Müteahhit Eliyle Yaptırılan İşlerde,
İşçi Hakları Bakımından
Kamu Tüzel Kişilerinin Yetki ve Sorumlulukları

Osman Usta

Sayıştay Uzman Denetçisi

Ankara İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi'nden 1973 yılında mezun oldu. 1973-1975 yılları arasında Çalışma Bakanlığı'nda İş Müfettişi Yardımcısı olarak görev yaptı. 1975'de Sayıştay'a geçti. Denetçilik mesleğinin değişik aşamalarında bulundu. Ayrıca bir süre eğitici olarak görev aldı ve Denetçi Yardımcılarına yönelik İş Hukuku dersleri verdi.

Çeşitli gazete ve dergilerde iş hukukuna ve mali konulara ilişkin çok sayıda makalesi yayınlandı. 3568 sayılı Kanun uyarınca Yeminli Mali Müşavir unvanını aldı. KIDEM TAZMİNATI ve HARCIRAH KANUNU adlı iki kitabı yayınlandı.

GENEL OLARAK

Anayasa'ya göre, işçi - işveren ilişkilerinde çalışma barışının sağlanmasını kolaylaştırıcı ve koruyucu tedbirleri almakla yükümlü olan Devlet, ayrıca, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için de gerekli önlemleri alır.

Milletlerarası Çalışma Teşkilatı(İLO)nun 1949 yılındaki Cenevre konferansında kabul edilen, "Bir Amme Makamı Tarafından Yapılan Mukavelelere Konulacak Çalışma Şartlarına Müteallik" 94 sayılı Uluslararası Sözleşme uyarınca, bu sözleşme hükümleri, bir kamu kurumu tarafından, işçi çalıştıran yükleniciler aracılığı ile yaptırılacak inşaat, onarım, yıkım, imalat, montaj, nakil işlerinde uygulanacak; ve yetkili makam, bu sözleşme hükümlerinin anılan işlere uygulanmasını sağlamak üzere gereken önlemleri alacaktır.

Türkiye tarafından 1960 yılında 161 sayılı Kanunla onaylanan ve böylece Kanun hükmünde bir iç hukuk kaynağı haline gelen, 94 sayılı Sözleşmede öngörülen tedbirleri özetleyecek olursak:

- Kamu kurumlarının yukarıda sayılan işler nedeniyle yapacakları sözleşmeler; kamudan iş alan işverenlerce çalıştırılan işçilere, işin yapıldığı aynı bölgedeki işkolu veya sanayide aynı nitelikteki iş için, toplu sözleşme, hakem kararı veya milli mevzuatla belirlenmiş olanlardan daha az elverişli olmayan ücretleri (ödenekler dahil), iş sürelerini vediğer çalışma koşullarını garanti eden hükümler içerecektir. Bu çalışma koşulları, işin yapıldığı bölgede, yukarıda sayılan şekillerden biri ile düzenlenmediği takdirde; yüklenicilerle yapılacak sözleşmelerde, benzeri en yakın bölgedeki ilgili iş kolu veya sanayide aynı nitelikteki bir iş için belirlenmiş olanlardan veya kendisi ile sözleşme yapılan müteahhidin iş yaptığı iş kolu veya sanayie mensup, benzeri koşullar içinde bulunan diğer işverenlerin o iş kolu veya sanayide uydukları genel seviyeden daha az elverişli olmayan ücretleri (ödenekler dahil), iş sürelerini ve diğer çalışma koşullarını garanti edecektir. Müteahhitlerin öngörülen bu koşullardan haberdar olabilmeleri için, şartnamelerin ilanı gibi gerekli her türlü önlem alınacaktır.

- İşçi sağlığı, iş güvenliği ve sosyal servislere ilişkin gerekli önlemlerin, müteahhitlerle yapılan sözleşmelerle sağlanması olanağı yoksa, yetkili kamu makamı, işçilere bu koşulları sağlamak üzere gerekli önlemleri alacaktır.

- 94 sayılı Sözleşme hükümlerini uygulama alanına koyan kanun, tüzük veya diğer metinler; bütün ilgililere bildirilecek, bunların uygulanmasını sağlamakla yükümlü kimseler açıklanacak, işçilerin çalışma koşulları işyerlerinde ilan edilecek, işçilerin çalıştıkları süreleri ve ödenen ücretlerini gösterir uygun defterler tutulacak, bu önlemlerin etkili biçimde uygulanmasını sağlayacak teftiş rejimi kurulacaktır.

- Kamu sözleşmelerine dahil edilmiş olan çalışma koşullarına uyulmasını sağlamak amacıyla uygun müeyyideler tatbik edilecektir.

- İlgili işçilerin hakları olan ücretleri elde edebilmeleri için, sözleşme gereği tahakkuk eden müteahhit istihkaklarından kesinti yapmak veya herhangi bir yolla uygun önlemler alınacaktır.

TBMM tarafından onaylanan 94 sayılı Uluslararası Sözleşme'nin öngördüğü önlemlerin, milli mevzuatımıza yansıtılabilmesi amacıyla, daha önce 3008 sayılı İş Kanunu'nda yer almayan bir düzenlemeye gidilerek; incelediğimiz konu ilk kez 931 ve 1475 sayılı Kanunlarda yer almıştır (md.29).Ayrıca, 94 sayılı Sözleşme'nin öngördüğü önlemlerin tam ve eksiksiz uygulanabilmesi için, ihale mevzuatında da bir takım hukuki düzenlemeler yapılmış ve bu amaçla, "Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi" (Şartname) hükümleri ile "Kamu Kuruluşlarınca Yaptırılacak İşlerde İşçilerin Çalışma Şartları ile İlgili Genel Esaslar"(Esaslar) çıkarılmıştır.

Sözü edilen hukuki düzenlemelerin ve bu düzenlemelere ilişkin olarak aşağıda verilen karşılaştırmalı tablonun incelenmesinden de anlaşılacağı üzere, Türkiye tarafından kabul edilen 94 sayılı Sözleşme'nin hemen bütün hükümleri iç mevzuatımıza yansıtılmış bulunmaktadır.

Bu düzenlemelerden sadece bir bölümünü oluşturan İş Kanunun 29. maddesiyle, maddede sayılan kamu kurum ve kuruluşlarına, işçi ücretlerinin hem işverene ve hem de işverenin alacaklılarına karşı güvenceye alınabilmesi bakımından bazı yetkiler ve sorumluluklar verilmiştir. Böylece kamu tüzel kişilerinin, işçi ücretlerinin üç aylık tutarını, işçi yararına garanti etmeleri sağlanmıştır. Ancak, 29. madde hükmü, 94 sayılı Uluslararası Sözleşmenin uygulanmasına yönelik düzenlemelerden sadece bir bölümünü oluşturduğu için, incelememizde bu maddenin yanısıra, konumuzu - daha doğrusu 94 sayılı Sözleşme'nin öngördüğü önlemleri - ilgilendiren diğer mevzuat hükümleri de göz önünde bulundurulmuştur.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun "teminatın ve hakedişlerin prim borcuna karşılık tutulması" başlıklı 83. maddesi ise, incelememizin dışındadır.

MÜTEAHHİT VE TAŞERON KAVRAMLARI

Taşeron ve müteahhit kavramları sık sık karıştırılmakta, bazen aynı anlamda kullanılmaktadır. Borçlar Yasasının "istisna akdi"ni düzenleyen 355. maddesi uyarınca müteahhit, iş sahibine karşı ücret karşılığında bir iş (yapıt, eser) yapmayı taahhüt eder. Aynı Yasanın 356. maddesine göre de, işin niteliği açısından bir sakınca yoksa müteahhit üstlendiği işi bir başkasına devredebilir. İşin devredildiği bu kişi ya da kuruluş taşerondur. Müteahhit iş sahibine karşı işin tümünden sorumludur. Taşeronun asıl iş sahibine karşı bir sorumluluğu yoktur. Taşeron tanımının temel özelliği, taşeronun asıl işin bir bölümünü üstlenmesidir. İş sahibinden işin tamamını üstlenen müteahhidin, işin bir kısmını bir başkasına devretmesi halinde taşeronluk kavramı anlamını bulmaktadır.

Devlet İhale Kanunu uygulamasında müteahhit, "üzerine ihale yapılan istekli veya istekliler" olarak tanımlanmış; taşeron ise, "nevi itibariyle kısımlara ayrılan işin bir kısmını idareye karşı bedeli karşılığında gerçekleştirmeyi üstlenen gerçek veya tüzel kişi veya kişiler" şeklinde tarif edilmiştir. Bu Kanunun öngördüğü sistemde, işler bir bütün olarak müteahhitler eliyle yaptırılabileceği gibi, belli bazı işler, nevi itibariyle kısımlara ayrılmak suretiyle, araya bir müteahhit girmeksizin taşeronlara da yaptırılabilir.

İŞÇİLERE SAĞLANAN GÜVENCELER

1 - ÜCRETİN TESPİTİNDE BELİRLİ DÜZEYİN ALTINA İNİLEMEMESİ

94 sayılı Sözleşme'nin 2. maddesinde, bu Sözleşme kapsamına giren mukavelelerin (yani, 94 sayılı Sözleşme kapsamına giren kurumların, yine bu Sözleşme kapsamındaki işleri dolayısıyla müteahhitlerle yapacakları mukavelelerin) işçilerin ücretleri, iş süreleri ve diğer çalışma koşulları bakımından bazı standartların altında olmamasını garanti etmesini öngörmektedir. Sözü edilen standartlar, "işin yapıldığı aynı bölgedeki iş kolu veya sanayi", "benzeri en yakın bölgedeki ilgili iş kolu veya sanayi" ölçütüne göre sınıflandırılmıştır.

Buna göre "işin yapıldığı aynı bölgedeki iş kolu veya sanayide" aynı mahiyetteki iş için, toplu sözleşme, hakem kararı veya milli mevzuatla belirlenmiş ücretler, iş süreleri ve diğer çalışma koşulları varsa, müteahhidin çalıştırdığı işçilere sağlanacak haklar da bunlardan aşağı olamayacaktır. Eğer "işin yapıldığı aynı bölgedeki iş kolu veya sanayide" sözü edilen türde bir düzenleme yapılmamışsa; bu takdirde, işçilere ücret, iş süreleri ve diğer çalışma koşulları bakımından sağlanacak haklar, "benzeri en yakın bölgedeki iligili iş kolu veya sanayide" aynı mahiyetteki bir iş için, toplu sözleşme, hakem kararı veya milli mevzuat yoluyla belirlenmiş olanlardan daha aşağı olamayacaktır.

94 sayılı Sözleşme'nin öngördüğü bu koşul, İş Kanunu'nun 29. maddesine yansımamışsa da, "Kamu Kuruluşlarınca Yaptırılacak İşlerde, İşçilerin Çalışma Şartları İle İlgili Genel Esaslar"ın (Esaslar) 2. maddesinde; "Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi"nin (Şartname) ise 33. maddesinin onüçüncü fıkrasında aynen yer almıştır. Her ne kadar Şartname'nin 2. maddesinin ikinci fıkrasında, sözü edilen 33.madde hükmünün uygulanıp uygulanmaması idarelerin takdirine bırakılmışsa da; bu Şartname'den daha sonraki bir tarihte yürürlüğe konulan Esaslar'ın 1.maddesinin son fıkrası ile sözünü ettiğimiz Şartname hükmü geçersiz kılınmıştır. Bunun dışında, Esasların 8. maddesinde, "işçilerin çalışma şartları ile ilgili olarak başka şartnamelerde farklı hükümler tespit edilmiş olsa dahi öncelikle bu Genel Esaslar uygulanır." denilmek suretiyle, Şartnamenin idarelere takdir hakkı veren hükmünün geçersizliği bir kez daha vurgulanmıştır. Bu durumda, işçilere ödenecek ücret ile sağlanacak çalışma koşulları bakımından belirli düzeyin altına inilmemesini öngören Şartname ve Esaslar'da yer alan hükümler geçerliliğini korumaktadır.

94 sayılı Sözleşme'ye paralel bir düzenlemeyi içeren Şartname ve Esaslar'da yer alan bu hükümlerin uygulanmasında, şu iki sorunun yanıtlanması gerekir:

Birincisi, müteahhidin yükümlülüğü, "çalıştırdığı işçilerin, işin dahil olduğu bir iş kolu veya meslekte aynı tipteki iş için toplu sözleşme veya mevzuatla kabul edilenlerden daha aşağı olmayacak şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlamak" olduğuna ve işçilere ödenen taban ücret (asgari ücret) de mevzuatla belirlendiğine göre, işçilerine asgari ücret düzeyinde ödeme yapan müteahhit, bu yükümlülüğü yerine getirmiş olacak mıdır? Kanımca bu soruya olumsuz yanıt vermek gerekir. Çünkü İş Kanunu'nun 33. maddesine göre asgari ücret, hizmet akdi ile çalışan ve bu kanunun kapsamına giren "her türlü işçi" için belirlenmekte; görülen işin ve işçinin niteliği göz önünde bulundurulmamaktadır. Oysa, 94 sayılı Sözleşme, Şartname ve Esaslar'daki ölçü "aynı mahiyetteki", "aynı tipteki" iştir. Yani "görülen işin niteliği" önem kazanmaktadır. Hal böyle olunca, kamu idarelerinden iş alan müteahhit, nitelikli - niteliksiz ayırımı yapmadan bütün işçilerine asgari ücret düzeyinde ödeme yapıyorsa, mevzuatın öngördüğü söz konusu yükümlülüklerini yerine getirmiş olmayacaktır.

Yanıtlanması gereken ikinci soru ise şudur: Müteahhidin tarafı bulunduğu bir toplu iş sözleşmesi mevcut ve işçileri de bu toplu iş sözleşmesinin kapsamında ise, belirli bir ücret düzeyinin sağlanması bakımından yine de Şartname ve Esaslar'ın uygulanması söz konusu olacak mıdır? Bu soruya vereceğimiz yanıt da olumsuzdur. Zira, 94 sayılı Sözleşme ve onun yansıması Şartname ve Esaslar ile güdülen amaç, örgütsüz (sendikasız) ve dolayısıyla toplu sözleşmesiz işçilere, çalıştıkları işkolundaki bir toplu iş sözleşmesinin asgari koşullarını sağlamaktır. Bu amacın gerçekleştirilebilmesi için de, bir bakıma, toplu iş ilişkilerine değil; ferdi iş ilişkilerine müdahale söz konusudur. Müteahhidin işçileri, zaten bir toplu iş sözleşmesinin kapsamında iseler; bunların, ayrıca korunmalarına ve gözetilmelerine ihtiyaç da kalmamış demektir. Özet olarak ifade etmek gerekirse, Şartname ve Esaslar hükümlerinin, toplu iş sözleşmesi kapsamındaki işçiler açısından uygulama alanın bulunmamaktadır.

Öte yandan, söz konusu hükümdeki "işin dahil olduğu bir işkolu" ibaresi ile "müteahhidin taahhüt ettiği işin görüldüğü işyerinin tabi olduğu işkolu"nun mu, yoksa "müteahhidin işçilerine gördürdüğü işin kapsamına girdiği işkolu"nun mu anlatılmak istendiği konusunda, haklı olarak tereddüt uyanmaktadır. Bu konuda kabul edilecek - bizim de katıldığımız -bir görüş açısından; Ülkemizdeki mevcut toplu iş sözleşmesi düzeninde işkolunun işyerinde görülen asıl işe göre belirleneceğinden ve işyerinde görülen yardımcı işlerin asıl işin dahil olduğu işkolundan sayılacağından (Sendikalar K.m.60/II) söz edilerek, Genel Esaslar md.2/bent b'deki "işkolu" deyimiyle, "asıl işin tabi olduğu işkolu"nun kastedildiğini savunmak mümkündür. Buna karşılık, kabul edilebilecek ikinci bir görüş açısından da; müteahhidin işçilerine gördürdüğü işin kapsamına girdiği işkolunun esas alınması gerektiği savunulacaktır. Böyle bir görüş bakımından, Sendikalar K. m. 60/II'deki yardımcı işlerin asıl işin bağlı olduğu işkolundan sayılması kuralı, ancak aynı (asıl) işverence gördürülecek asıl ve yardımcı işler bakımından geçerli olan bir kural olup, başka bir işyerine bağlı olan müteahhit (aracı) işçilerinin başka bir (asıl işverene ait) işyerinde işgörmeleri durumunda söz konusu olmaz denilebilir. Anılan ikinci görüş, esas itibariyle asıl işe yardımcı nitelikteki işlerin müteahhitlere gördürülmesi durumunda bir önem taşır.

Sonuç olarak, kamu idaresinden bir yapım işini alan müteahhit, - bu işte çalıştırdığı işçiler bakımından bir toplu iş sözleşmesinin tarafı değilse - işin yapıldığı bölgede, yoksa en uygun ve en yakın bölgede aynı işkolu (asıl işin tabi olduğu iş kolu) için uygulanan toplu iş sözleşmesini örnek alacak; bu sözleşmede hangi tipteki işler için ne miktar ücret öngörülmüşse, çalıştırdığı işçilerine ödeyeceği ücret bunun altında olamayacaktır. Diyelim ki, kalıp işleri yapan bir usta, emsal alınan toplu iş sözleşmesine göre günlük 5.000.000 lira ücret alıyorsa, müteahhidin çalıştırdığı kalıpçının ücreti de bundan aşağı olamayacaktır.

Gerçi, nitelikli (= vasıflı, kalifiye, uzman) işçilerin ücretleri, sektörlere ve bölgelere göre farklılık gösterse bile, belli bir düzeyin altına düşmemekte ve bu düzey de genellikle asgari ücretin üstünde ve tatmin edici boyutlarda oluşmaktadır. Deyim yerindeyse, bu işin de bir piyasası ve rayici söz konusudur. Ve birçok müteahhit, örneğin bir ahşap kalıpçıyı ya da elektrikçiyi asgari ücretle çalıştıramaz. Ancak uygulamada, herhangi bir toplu iş sözleşmesinin tarafı olmayan bazı müteahhitlerce, - işçilere yüksek ücret ödense bile - sigorta pirimi yükünü azaltmak amacıyla, ödenen gerçek ücretler bordroya yansıtılmamakta ve bütün işçilerin ücretleri mevzuatın öngördüğü asgari miktara göre beyan edilmektedir. Bu tür bir uygulama, nitelikli işçilerin elde ettiği ücreti etkilememekle birlikte, bunların sosyal güvenlik açısından hak kaybına uğramalarına yol açmaktadır. Buna rağmen, müteahhitlere iş veren kamu idarelerinin, Şartname ve Esaslar'ın kendilerine verdiği yetkiyi kullanarak, ücret düzeyi bakımından yeterli denetim yaptıklarını söylemek güçtür.

Diğer taraftan, Genel Esasların bu hükümleri karşısında, müteahhidin işçileri bu imkândan faydalanmak için sendikaya üye olmak veya dayanışma aidatı ödemek mecburiyetinde değildirler. Müteahhit, ferdi iş sözleşmelerinde bunu nazara almak mecburiyetinde tutulmuştur. Aksi takdirde, kamu kuruluşu bu hükme riayet edilmesi için "gerekli tedbirleri" alacak (m.2/d), hatta ilgili işçilerin şikayeti üzerine, müteahhidin istihkakından uygun bir kısmını alıkoyarak bu meblağı müteahhit adına işçilere ödeyecektir.

2 - ÜCRETİN ÖDENMESİNİN SAĞLANMASI

94 sayılı Sözleşme'nin 5. maddesinin 2. bendinde, "İlgili işçilerin hakları olan ücretleri elde edebilmeleri için, mukavele gereğince tahakkuk eden istihkaklarından tevkifat yapmak yoluyla yahut da diğer herhangi bir başka yolla uygun tedbirler alınacaktır."denilmiş; Sözleşme'nin bu hükmü İş Kanunu'nun 29. maddesinde, Şartname'nin 33. maddesinde ve Esaslar'ın 3. maddesinde yerini bulmuştur.

Esaslar'da sadece müteahhidin işçilerinin ücret alacakları için müteahhit istihkakından (hakedişinden) kesinti yapılması öngörülmüşken, İş Kanunu'nun 29. maddesi ile Şartname'nin 33. maddesinde, müteahhitten iş alan taşeronun çalıştırdığı işçilerin ücretleri de güvenceye alınmış ve bu amaçla müteahhit ve taşeronlarca ücretleri ödenmeyen işçilerin ücret alacaklarının, istihkaktan kesinti suretiyle kendilerine ödenmesi kabul edilmiştir. Ancak, İş Kanunu'nun 29. maddesiyle Şartname'nin 33. maddesi arasında, kesinti yapılacak işverenler bakımından bir farklılık bulunmaktadır. İş Kanunu'nun 29. maddesinde, müteahhit ve taşeron işçilerinin ücret alacaklarının, her iki işverenin istihkaklarından kesilmesi öngörülmüşken; Şartname'nin 33. maddesinde, taşeron tarafından çalıştırılan işçilerin ücret alacaklarının da müteahhidin istihkakından kesileceği belirtilmiştir. Şartnamenin bu hükmü bir eksiklik gibi görünmekte ise de, kamu idarelerinin ihale sistemi incelendiğinde, bu düzenlemenin bir mantığı olduğu görülecektir. Şöyle ki:

Bilindiği üzere kamu idareleri, Devlet İhale Kanunu'na tabi olsun ya da olmasınlar, yapım, onarım ve benzeri işleri genellikle iki yöntemle gerçekleştirmektedirler.

Birinci yöntemde iş tümüyle bir müteahhide ihale edilmektedir. İş, bütünü ile bir müteahhide ihale edildiğinde, idare ile muhatap olan işveren, ihaleyi alan müteahhittir. Bu yöntemde, kamu idaresi sadece müteahhide istihkak (hakediş) öder. Eğer bu işin bir veya daha fazla bölümü müteahhit tarafından taşeronlara yaptırılmakta ise, müteahhitle taşeron arasında bir asıl işveren - alt işveren ilişkisi doğmakta, taşeron yaptığı işin bedelini müteahhitten talep edebilmektedir. Taşeronun idareden istihkak talebi olamayacağı için, idarenin taşeron istihkakından kesinti yapma olanağı da bulunmamaktadır. İşte böylesi bir durumda, müteahhitten iş alan taşeronun çalıştırdığı işçilerin ücretleri, taşeronlar tarafından ödenmeyecek olursa, işveren idare, bu işçilerin ücretlerini de müteahhidin istihkakından kesecektir. Şartname'nin 33. maddesi uyarınca, taşeronun çalıştırdığı işçilerin ücret alacaklarının da müteahhit hakedişinden kesilmesinin sebebi budur.

Kamu idarelerince uygulanan ikinci yöntem; işin parça parça emanet yöntemiyle yaptırılmasıdır. Örneğin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 8l.maddesinde ifadesini bulan emanet yönteminde, bu işle görevlendirilen emanet komisyonu, işi, malzeme temin etmek ve işçi çalıştırmak suretiyle bizzat yaptırabileceği gibi, işi nevi itibariyle kısımlara ayırmak suretiyle, araya bir müteahhit girmeksizin taşeronlara da yaptırabilmektedir. Eğer iş, emanet yöntemiyle ve taşeronlar aracılığı ile yaptırılıyorsa, taşeron istihkakları, işi yaptıran kamu idaresince yine taşeronlara ödenecektir. 6.7.1984 tarih ve 18450 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Emanet İşlere Ait Uygulama Yönetmeliği'nin 20. maddesine göre, taşeron tarafından temin edilen ve çalıştırılan işçilerin ücretleri bordrolara dayanılarak, taşeron tarafından ödenir. Komisyon gerek puvantajı, gerekse bordroları kontrol etmek ve istemek hakkını haizdir. Eğer taşeron, işçi ücretlerini zamanında veya herhangi bir şekilde ödemezse, taşeron hakedişinden gerekli kesinti yapılmak suretiyle işçilere komisyonca ödeme yapılır. Kuşkusuz, İş K. 29. madde kapsamına giren kamu tüzel kişilerinin tamamı Devlet İhale Kanunu'na tabi değildir. Ancak, bu Kanuna tabi olmayan kamu idarelerinin ihalelerinde de aşağı yukarı aynı yöntemler uygulanmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, İş Kanununun 29. maddesi, her iki uygulamayı da kavrayacak biçimde kaleme alınmış ve müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyen işçilerin ücretlerinin, bunların (yani müteahhidin veya taşeronun) istihkaklarından kesilerek, idarece ödenmesi öngörülmüştür.

3 - DİĞER GÜVENCELER

a) İş süreleri ve diğer çalışma koşulları

Esaslar'ın 2/a ve Şartname'nin 33/XIII maddeleri uyarınca müteahhit, çalıştırdığı işçilerin, işin dahil olduğu bir iş kolu veya meslekte aynı tipteki iş için toplu sözleşme veya mevzuatla kabul edilenlerden daha aşağı olmayacak şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlar. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde müteahhit, en yakın ve en uygun bir bölgedeki iş kolu veya meslekteki aynı tip bir iş için toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilenlerden veya müteahhidin bulunduğu iş kolu ve meslekteki benzer işverenlerin verdiği genel seviyeden daha az olmayacak şekilde ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını temin eder.

Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, "ücrette belirli düzeyin altına inilmemesi"ne ilişkin olarak işçilere tanınan güvence, "iş süreleri ve diğer çalışma şartları" bakımından da söz konusudur. O halde, yukarıda "ücretin belirli düzeyin altına inilmemesi" başlığı altındaki açıklamalarımız, "çalışma şartları" bakımından da geçerlidir. Öte yandan, 94 sayılı Sözleşme'de zikredilen "iş süreleri" deyimi, Şartname ve Esaslar'a yansıtılmamış, sadece "çalışma şartları"ndan söz edilmiş olup, "çalışma şartları" kavramı, "iş süreleri"ni de içine aldığından, bunu bir eksiklik olarak görmediğimizi belirtmeliyiz

"İş süreleri" de dahil olmak üzere, ara dinlenmesi; gece çalışma süresi; hazırlama, tamamlama, temizleme işleri; çalıştırma yaşı ve çocukları çalıştırma yasağı; yer ve su altında çalıştırma yasağı; gece çalıştırma yasağı; analık halinde çalıştırma yasağı gibi, işin düzenlenmesi ile ilgili diğer konuları da içeren "çalışma şartları", esasen İş mevzuatı ile de güvence altına alınmıştır.

b) İhtiyaçların karşılanması

"Çalışanların yiyeceği ve içeceği" başlığı altında Şartname'nin 36. maddesinde yer alan hüküm, esas itibariyle, İş Kanunu'nun "kantin açılması" başlıklı 22. maddesinin bir başka şekilde ifadesidir.

c) Sağlık ve güvenlik önlemleri

Şartname'nin, "çalışanların sağlık işleri", ve "çalışanların kazaya uğramaları" başlıklı 34 ve 35. maddelerinde, bu maddelerde sayılan hususlarda müteahhitlerin, "yürürlükte olan sağlık ve güvenlik mevzuatı hükümlerine uygun olarak" gerekli önlemleri almak zorunda oldukları belirtilmiştir.

İşçi sağlığı ve iş güvenliğine ilişkin hükümler İş Kanunu'nun 73 ila 82. maddelerinde düzenlenmiştir.

d) Sakat ve eski hükümlü çalıştırma

Şartname'nin 37. maddesinde, İş Kanunu'nun sakat ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu düzenleyen 25. maddesinin kısa bir tekrarı yapılmış ve uygulama konusunda anılan maddeye ve bu maddeye göre çıkarılan Tüzük hükümlerine göndermede bulunulmuştur.

KAMU SEKTÖRÜNE İLİŞKİN YETKİ VE SORUMLULUKLAR

1 - YETKİLİ VE SORUMLU KAMU KURULUŞLARI

94 sayılı Sözleşme'nin 1.maddesinde kullanılan deyim, "kamu kuruluşları"dır. Bu deyim, Esaslar'ın 1. maddesinde de aynen yer almıştır. İş Kanunu'nun 29. maddesinde, "genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar"sayılmışlardır. Şartnamenin 2. maddesinde ise, "genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idareler, özel idareler ve belediyeler" yükümlülük altına sokulmuşlardır.

94 sayılı Sözleşme ile Esaslar'ın "kapsam"ı belirleyen 1. maddeleri, tartışmasız kamu tüzel kişilerinin tamamını kavramaktadır. İş Kanununun 29. maddesinin düzenleniş tarzına göre, kapsama dahil kamu tüzel kişileri bakımından, belli bir sınırlamaya gidildiği izlenimi edinilmekte ise de, maddede sayılan kavramlar incelendiğinde, bunların da kamu tüzel kişilerinin tümünü ifade ettiği anlaşılmaktadır.

Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na tabi kurumlar tarafından uygulandığı için, anılan Şartname'de sadece bu kurumların sayılması olağan karşılanmalıdır. Ancak, Esaslar'ın 1.maddesi ile İş Kanunu'nun 29. maddesi, Devlet İhale Kanunu kapsamına giren veya girmeyen tüm kamu tüzel kişilerini kapsadığı için, öngörülen yetki ve sorumluluklar da bütün kamu idareleri bakımından bağlayıcıdır. Nitekim, 29. maddeyle ilgili gerekçede, "...bu maddenin hususiyetide şumulüne yalnız artırma ve eksiltme kanununa tabi olan kamu tüzel kişilerinin değil, sair iktisadi devlet teşekküllerini ve ortaklarını da almış olmasıdır..."denilerek; kapsamın özellikle genişletildiği açıklanmıştır. Ayrıca, Esaslar'ın, İhale Kanunu kapsamına girsin ya da girmesin tüm kamu ihalelerine ait sözleşmelerin doğal eki sayıldığını; işçilerin çalışma şartları ile ilgili olarak başka şartnamelerde (BİGŞ dahil) farklı hükümler tespit edilmiş olsa dahi öncelikle bu Esaslar'ın uygulanması gerektiğini de unutmamak gerekir.

2 - YETKİ VE SORUMLULUK ALANINA GİREN İŞLER

94 sayılı Uluslararası Sözleşme'nin 1. maddesinde, bu Sözleşme'nin, "bayındırlık işlerinin yapılması, tadili, tamiri veya yıkımı, materyal, levazım ve teçhizatın imali, takılması, işlenmesi veya nakli, hizmetlerin bizzat ifası veya temini" işlerinde; Sözleşme hükümlerinin büyük bir benzerlikle iç hukukumuza yansıtılmasını sağlayan düzenlemelerden biri olan Esaslar'ın 1. maddesinde de, bu Esaslar'ın, "yapım, hizmet, dekupaj ve malzeme nakli işleri"nde uygulanacağı belirtilmiş bulunmaktadır.

İş Kanunu'nun 29. maddesinde sayılan işler ise, "her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işleri"dir. BİGŞ'ne gelince, bu Şartname de, "tanımları Kanunun (2886 sK.) 4. maddesinde yapılmış olan her türlü yapım ve hizmet işleri"nde uygulanacaktır.

İş Kanunu'nun 29. maddesinde sadece, "yapım işi" kavramı içinde düşünebileceğimiz "yapım ve onarım" işlerinden söz edilmiş; hizmet ve nakil işlerine ise yer verilmemiştir. Sözleşme ve Esaslar'da belirtilen "nakil işi" ise malzeme nakli ile sınırlı tutulmuş; personel nakli işleri kapsama alınmamıştır. Ayrıca, yine Esaslar'da sözü edilen dekupaj işleri, diğer hukuki metinlerde yer almamıştır.

Görüldüğü gibi, konumuzla ilgili mevzuatta kavram birliği yerine sanki bir kavram kargaşası hakimdir. O halde, net bir sonuca varabilmek için öncelikle bu kavramların ne anlama geldiğinin açıklanması ihtiyacı vardır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 4. maddesindeki tanımlamalara göre:

Yapım: Her türlü inşaat, ihzarat, imalat, sondaj, tesisat, onarım, yıkma, değiştirme, iyileştirme, yenileştirme ve montaj işlerini,

Taşıma: Yükleme, taşıma, boşaltma, depolama ve bunlara ilişkin ambarlama işlerini,

Hizmet: Kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre çalıştırılan aylıklı, ücretli, yevmiyeli ve sözleşmeli personel istihdamı hariç olmak üzere gerçek veya tüzel kişilere ücret karşılığında yaptırılan araştırma, sondaj, imalat, prototip imalat, istikşaf (araştırma), etüt, harita, plan, proje, kontrollük, müşavirlik ve benzeri her türlü hizmetleri, ifade etmektedir.

Dekupaj: Açık işletme biçiminde üretim yapmak amacıyla, bir mostrayı ya da çok derin olmayan yatağın bir bölümünü örten araziyi kaldırma işidir. (Büyük Larousse)

Konumuzla ilgili mevzuatın öngördüğü işleri, 2886 sayılı Kanundaki tanımların içine ithal edecek olursak, şöyle bir sonuca varırız:

Yapım işi: 94. sayılı Sözleşme'de sözü edilen, "bayındırlık işlerinin yapılması, tadili (değiştirilmesi), tamiri (onarımı) veya yıkımı, materyal, levazım ve teçhizatın imali (imalat), takılması (montaj), işlenmesi (iyileştirme, yenileştirme) işlerini; İşK. md. 29'da belirtilen, "her türlü bina, köprü, hat ve yol inşaası gibi yapım ve onarım işlerini; Esaslar'ın 1. maddesinde geçen, "yapım" işini; Şartname'nin 1. maddesinde bahsedilen "her türlü yapım" işini;

Hizmet işi: 94 sayılı Sözleşme'de geçen, "hizmetlerin bizzat ifası veya temini"işini; Esaslar'ın 1.maddesinde sözü edilen, "hizmet" işini; Şartname'nin 1. maddesinde belirtilen "her türlü hizmet" işini;

Nakil işi: 94 sayılı Sözleşme'de belirtilen, "materyal, levazım ve teçhizatın...nakli" işini; Esaslar'ın 1. maddesinde geçen, "malzeme nakli" işini;

ifade etmektedir. Sadece Esaslar'da yer alan dekupaj'ın ansiklopedik tanımını ise yukarıda vermiştik.

Bütün bu açıklamalardan çıkardığımız sonuç şudur: İş Kanunu'nun 29. maddesinde kamu tüzel kişilerine ilişkin yetki ve sorumluluklar, Esaslar'da en kapsamlı biçimde yer aldığına; Esaslar'da yer alan hükümlerin de, ihale kanununa tabi olsun ya da olmasın, tüm kamu tüzel kişilerini bağladığına göre, Esaslar'da sözü edilen yapım, hizmet, dekupaj ve malzeme nakli işleri, yukarıda belirtildiği şekilde tanımlanmalı ve bu tanımlar kapsamına giren işleri müteahhitlere yaptıran kamu tüzel kişilerinin, müteahhit ve taşeron işçilerine karşı yetki ve sorumluluk altında olduklarının kabulü gerekmektedir.

3 - YETKİ VE SORUMLULUĞUN KAPSAMI VE SINIRI

a) Yaptırılan işler bakımından

Kamu tüzel kişilerinin, işçilerin alacakları ve çalışma şartları bakımından yetki ve sorumlulukları, müteahhit veya taşeronlara verdikleri işlerin türü ile sınırlıdır. Yukarıda da açıklandığı üzere, kamu tüzel kişilerinin, yapım, hizmet, dekupaj ve malzeme nakli işleri dışındaki işler nedeniyle, müteahhit veya taşeron işçilerinin ücretleri ve çalışma koşullarının güvenceye alınması anlamında herhangi bir sorumlulukları bulunmamaktadır. Örneğin, bir kamu idaresi, personel taşıması işini müteahhit aracılığı ile yaptırıyorsa, bu anlamda bir yetki ve sorumluluk altında değildir.

b) İşçi alacakları ve çalışma koşulları bakımından

Konumuzla ilgili mevzuatı irdelerken, 94 sayılı Sözleşme ve diğer hukuki düzenlemelerde işçilerin ücret ve çalışma koşulları bakımından bir takım güvenceler getirildiğini, bu amaçla kamu tüzel kişilerine bir takım yetki ve sorumluluklar verildiğini belirtmiştik. İşçilerin çalışma koşullarını ilgilendiren düzenlemeler, İş Kanunu'nun ilgili maddeleriyle güvenceye alındığı için, burada ağırlıklı olarak işçi ücretleri ile ilgili güvenceler üzerinde durulacaktır.

- Ücretle sınırlama:

94 sayılı Sözleşme'de, işçilere ücret bazında sağlanması gereken asgari haklar sıralanırken, bu ücretlere "ödenekler"in dahil olduğu belirtilmiş; ancak, müteahhit istihkakından kesintiyi düzenleyen 5. maddesinde, salt "ücretler"den söz edilmiştir. Sözleşme'deki bu ikilem, Esaslar'a da yansımış; ancak Esaslar'da, Sözleşme'den farklı olarak, "ödenek" yerine "yan ödeme" tabiri kullanılmıştır.

İş Kanunu'nun 29. maddesi ile BİGŞ'nin 33.maddesinde söz konusu edilen ise, sadece "ücretler"dir.

Maddede zikredilen "ücretler" sözcüğü ile, genel anlamda ücretin mi (İşK.md.26/I); yoksa geniş anlamda (giydirilmiş) ücretin mi kastedildiği tartışmalıdır. Kanımıza göre, Esaslar'da ve İşK. md.29'da "ücretler" denildiğine göre, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil, yıllık izin ücretleri ile primler, ikramiyeler, sosyal yardımlar gibi geniş anlamda ücrete dahil unsurların da bu tanım içinde düşünülmesi gerekir.

- Üç aylık ücretle sınırlama:

94 sayılı Sözleşme'de ve Esaslar'da kamu tüzel kişilerinin garantisinde olan ücret tutarı ile ilgili herhangi bir sınırlama bulunmamasına karşın, İşK.md.29'da ve Şartname md.33'de "üç aylık ücret"ten söz edilmiştir. Ancak buradaki sınırlama, işçinin üç aylık ücretini aşan alacağının hakedişlerden kesilmeyeceği anlamında olmayıp, kamu idarelerinin, "müteahhidin istihkakından kesinti suretiyle ücretin işçiye ödenmesi" sorumluluğunun sınırıdır. 29.maddedeki ifadeyle, "ücret alacağı olan işçilerin ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmez."

Anılan maddenin üçüncü fıkra hükmünde, işçilerin üç ayı aşan ücret alacakları da gözetilmiş ve bu amaçla, "anılan müteahhitlerin bu idarelerdeki her çeşit teminat ve istihkakları üzerinde yapılacak her türlü devir ve el değiştirme işlemleri veya haciz ve icra takibi bu işte çalışan işçilerin ücret alacaklarından fazlası hakkında hüküm ifade eder" hükmü getirilmiştir. Ancak, buradaki düzenlemenin "teminat ve istihkakların devir, el değiştirme, haciz ve icra takibi" ile sınırlı olduğunu unutmamak gerekir. Bu fıkra ile ilgili düşüncelerimiz, (İŞÇİ ALACAKLARININ GÜVENCEYE ALINMASI YÖNÜNDE, MÜTEAHHİTLERİN ALACAKLARI, HAKLARI VE VARLIKLARI ÜZERİNDEKİ KISITLAMALAR / 29. maddenin öngördüğü kısıtlamalar) başlığı altında, aşağıda açıklanmıştır.

c) Çalıştıranlar bakımından

94 sayılı Sözleşme'nin 1. maddesinin 3 numaralı bendinde yer alan hükme göre, "Bu sözleşme, taşeronlar veya mukaveleyi devir alan şahıslar tarafından yapılan işler hakkında (da) uygulanır; yetkili makam ... Sözleşmenin mezkur işlere uygulanmasını sağlamak üzere gereken tedbirleri alır." Bu kural, Esaslar'ın 2. maddesinin (d) bendine aynı şekilde yansıtılmış ve "müteahhit, söz konusu kamu ihalesine ilişkin olarak varsa taşeronun; yetkili kamu kuruluşu da sözleşmenin devri halinde işi devralan müteahhidin, bu çalışma şartlarına uymasını sağlayacak gerekli tedbirleri alır." denilmek suretiyle, ücret ve çalışma koşulları bakımından asıl müteahhidin işçilerine tanınan haklardan, taşeronun ve iş devredilmişse devralan işverenin çalıştırdığı işçilerin de yararlanmaları öngörülmüştür. Aynı hükmün bir benzeri, Şartname'nin 33.maddesinin onüçüncü paragrafında da yer almıştır.

İş Kanunu'nun 29. maddesinde, işçilerin ücret düzeyi ve çalışma koşullarına ilişkin bir düzenlemeye gidilmemiştir. Sadece ödenmeyen ücretlerin müteahhit istihkakından kesilmesi ile ilgili olarak, taşeronun çalıştırdığı işçilerin ücret alacaklarının da müteahhit istihkakından kesileceği belirtilmiştir. Ancak, Esaslar'da yer alan hükümlerin tüm kamu tüzel kişilerince uygulanması zorunluluğu bulunduğundan, 29. maddede bu konunun düzenlenmemiş olması, taşeronlar ve işi devralan işverenlerin kapsam dışı bırakıldığı anlamına gelmez.

Bu düzenlemelerden çıkarılacak sonuca göre, idareden iş alan asıl müteahhitin yanısıra, müteahhitten iş alan taşeron ve - iş devredilmişse - devralan işveren de, Esaslar ve Şartname'de belirtilen ücret ve çalışma koşullarını işçilerine sağlamakla yükümlüdürler. Bu koşulların taşeron işçilerine sağlanmamasından müteahhit; devralan işverenin işçilerine sağlanmamasından ise kamu idaresi sorumludur.

Öte yandan, 29. maddenin uygulanmasında, işveren kamu idaresinin asıl işveren niteliğinde olup olmamasının önemi yoktur. Kamu kuruluşu işin tamamını ihale yöntemiyle müteahhide vermişse, Yargıtay içtihatlarına göre, asıl işveren - alt işveren ilişkisi doğmaz. Ancak bu ilişkinin doğmamış olması, kamu idaresinin, ücreti ödenmeyen müteahhit ve taşeron işçilerine ait ücretleri, müteahhit hakedişinden kesmesine engel değildir.

Müteahhitle taşeron arasındaki ilişki ise, asıl işveren- alt işveren ilişkisidir. Bu ilişkide asıl işveren müteahhidin de İş Kanunu'nun l/son maddesinden kaynaklanan müteselsil sorumluluğu söz konusudur.

Ayrıca, kamu işverenlerine karşı doğrudan doğruya müteahhitler sorumlu tutulduğuna göre, ücreti ödenmeyen taşeron işçileri için müteahhidin hakedişinden kesinti yapılması halinde, müteahhitlerin de bu miktar için taşeronların kendilerinden olan alacaklarından kesinti yapabileceklerini kabul etmek gerekir.

Özetleyecek olursak, mevzuatın öngördüğü yetki ve sorumluluk, kamu tüzel kişisinden işi alan müteahhit, müteahhitten iş alan taşeron ve müteahhidin işi devretmesi halinde, devralan işverenleri kapsamaktadır."İş Kanununun 29. maddesi, müteahhit ya da taşeronların alt işveren sıfatına sahip olup olmadıklarına bakılmaksızın uygulanma alanına sahiptir.".

d) Çalışanlar bakımından

Yukarıdaki açıklamamızın doğal sonucu olarak, kamu idarelerinin çalışanlar bakımından yetki ve sorumlulukları öncelikle, müteahhit, taşeron ve devralan işverenin "işçi"lerini içine alır. Öncelikle diyoruz, çünkü, Şartname'de bir adım daha ileri gidilerek, müteahhit veya taşeron yanında çalışan "işçi"lerden başka, diğer "personel" ve "teknik elemanlar"ın, - belirli bir ücret düzeyi altına inilmemesi dışındaki - hakları da güvenceye alınmıştır. Sözü edilen personele tanınan bu güvenceler, ücretlerinin ödenmesi, sağlık ve güvenlik işleri, yiyecek ve içeceklerinin sağlanması olup, Şartname'nin 33, 34, 35 ve 36. maddelerinde açıkça dile getirilmiştir. Ancak, Şartname'nin sadece Devlet İhale Kanunu'na tabi kamu idarelerince uygulanmakta olduğunu hatırdan uzak tutmamak gerekir.

Kanun koyucu, kamu işverenlerine ait yapım ve onarım işlerinde çalışmayı esas almış ve bu işlerde çalışan işçilerin ücret alacaklarını güvence altına almak istemiştir. Kamu işverenleri müteahhitlere verdikleri yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden ücreti ödenmeyenlerin bulunduğunu tespit etmeleri halinde, bunların müteahhit ya da taşeronun işçisi olup olmadığına bakmaksızın, ödenmeyen ücret miktarını müteahhidin hakedişinden kesip ücreti ödenmeyen işçiye vermekle yükümlüdür.

4 - YETKİNİN KULLANILMASI

a) İlan

Kamu idareleri kendilerine verilen yetkilerini kullanırken, mevzuatın öngördüğü bir takım prosedürleri yerine getirmek durumundadırlar. Bunlardan biri "ilan"dır.

İlan zorunluluğunun iki amacı vardır. Birincisi, "sağlık, güvenlik, ücret gibi işçilerin çalışma şartları ile ilgili hususların" işçiler tarafından öğrenilmesini sağlamaya yöneliktir. Bu yükümlülük 94 sayılı Sözleşme'nin 4.maddesiyle öngörülmüş; Esaslar'ın 2/c maddesi ile de uygulamaya konulmuştur. İlanın ikinci amacı ise, ücreti ödenmeyen işçilerin bulunup bulunmadığını belirlemektir. Bu amaçla kamu idaresi, müteahhide istihkak ödeneceğini, işyerinde şantiye şefliği işyeri "ilan tahtası" veya "işçilerin toplu bulunduğu yerler" gibi işçilerin görebilecekleri yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurur. (İş.K.md.29/II, BİGŞ. md.33)

b) İstihkaktan kesinti

İş Kanunu'nun 29. maddesinin birinci fıkrası "uyarınca, müteahhitlere ödenecek her istihkaktan önce yapılacak ilan sonucunda, işyerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin belirlenmesi halinde, kamu idareleri, müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların istihkaklarından öderler.(İş.K.md.29/I) Esaslar'ın 3 üncü ve Şartname'nin 33 üncü maddelerinde getirilen hükümler de aynı doğrultudadır.

Yeri gelmişken, "istihkak"ın ne anlama geldiğine de kısaca değinmek istiyoruz. İstihkaklar, müteahhitlerce iş programına uygun olarak yapılan işin ve işte kullanmak üzere işyerine getirilen malzemenin miktarını, birim fiyatını, tutarını; hak kazandığı fiyat farkının hesaplanma biçimini ve tutarını; sözleşme ve yasaların öngördüğü kesintileri gösteren raporlardır. Uygulamada bu belgeye "hakediş raporu" denilmektedir. Hakediş raporları, "geçici hakediş raporu" ve "kesin hakediş raporu" olmak üzere iki türlüdür. Geçici hakediş raporu, genellikle ayda bir düzenlenir ve müteahhitlerin o ay içinde yaptıkları işin karşılığını belirtir. Kesin hakediş raporu ise, iş bitirildikten sonra çıkarılacak kesin hesaba dayalı olarak düzenlenir. Gerekli imza, onay ve prosedürler tamamlandıktan sonra, hakediş raporlarında beliren miktarlar müteahhitlere fatura karşılığında ödenir.

İŞÇİ ALACAKLARININ GÜVENCEYE ALINMASI YÖNÜNDE, MÜTEAHHİTLERİN ALACAKLARI, HAKLARI VE VARLIKLARI ÜZERİNDEKİ KISITLAMALAR

1 - 29. MADDENİN ÖNGÖRDÜĞÜ KISITLAMALAR

İş Kanunu'nun 29. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, müteahhitlerin iş yaptıkları kamu idaresindeki her çeşit "teminat" ve "istihkakları" üzerinde yapılacak her türlü devir ve el değiştirme işlemleri veya haciz ve icra takibi, bu işte çalışan işçilerin ücret alacaklarından fazlası hakkında hüküm ifade eder.

Aynı maddenin dördüncü fıkrası ise, "Bir işverenin üçüncü kişiye olan borçlarından dolayı işyerinde bulunan tesisat, malzeme, ham, yarı işlenmiş veya tam işlenmiş mallar ve başka kıymetler üzerinde yapılacak haciz ve icra takibi, bu işyerinde çalışan işçilerin icra kararının alındığı tarihten önceki üç aylık dönem içindeki ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra kalan kısmı üzerinde hüküm ifade eder." hükmünü taşımaktadır.

Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, 29.maddenin hukuki tasarruflar bakımından öngördüğü kısıtlamalar, kamu idaresinde "teminat ve istihkak"ı olan müteahhitler için farklı; kamudan iş alsın veya almasın, işyerinde "tesisat, malzeme, ham, yarı işlenmiş veya tam işlenmiş mallar ve başka kıymetler"i bulunan genel anlamda işverenler için farklıdır. Şimdi konuyu biraz açmaya çalışalım:

a) Kamu idarelerinden iş alan "müteahhitler" bakımından kısıtlamalar:

29.maddenin üçüncü fıkrasını unsurlarına ayırdığımızda şöyle bir sonuçla karşılaşıyoruz:

- Bu fıkra, kamudan iş alan "müteahhitlerle" ilgilidir,

- Bu müteahhitlerin, "kamu idaresindeki" alacakları için söz konusudur,

- Alacağın türü "her çeşit teminat ve istihkak"tan ibarettir.

- Söz konusu alacaklar üzerindeki sınırlama, "bu işte çalışan" işçilerin ücretleri bakımından geçerlidir. Örneğin müteahhit, bir bina yapımını üstlenmişse, bu işte, yani bina yapım işinde çalışan işçilerin ücretleri için geçerlidir.

- Ücretin miktarı yönünden bir sınırlama bahis mevzuu edilmemiştir.

Ayrıca, 29.maddenin ikinci fıkrasında sözü edilen "üç aylık ücret tutarı", müteahhitlerin teminat ve istihkakları üzerinde üçüncü fıkraya konu hukuki tasarrufların istisnasını değil; kamu idarelerinin sorumluluğunun sınırını ifade eder. Bir başka deyişle, ücret alacağı olan işçilerin ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmez; ancak, müteahhitlerin idarede bulunan teminat ve istihkakları üzerinde, devir ve el değiştirme işlemleri veya haciz ve icra takibi söz konusu olduğunda, bu tür işlemler, işçilerin üç aylık değil, tüm ücret alacaklarından fazlası hakkında hüküm ifade eder.

Üçüncü fıkradaki bu düzenleme, 94 sayılı Sözleşme'nin 5/2 ve Esaslar'ın 3. maddelerine de uygun düşmektedir. Zira bu hükümlerde, işçilerin üç aylık değil, bütün ücretlerinin güvenceye alınması öngörülmüştür. Böylece Yasa Koyucu, kamu idarelerinin sorumluluğunu işçinin üç aylık ücret tutarı ile sınırlarken, müteahhidin teminat ve istihkakları üzerindeki hukuki tasarrufların söz konusu olduğu hallerde, işçilerin ücret alacakları olup olmadığının bir kere daha gözden geçirilmesini, varsa, teminat ve istihkaklardan işçilerin ücretlerini karşılayacak kadarının, işçilere ödenmek üzere alıkonulmasını arzulamış ve böylece işçilerin ücret alacakları için, üçüncü fıkrada sayılan işlerle sınırlı da olsa ek bir güvence getirmek istemiştir. Bu konudaki yükümlülük, elbetteki, devir ve el değiştirme işlemleri ile haciz ve icra takibini yapmakla görevli olanlara ait olacaktır.

Bu nitelikleri itibariyle üçüncü fıkra, kamu idarelerinden iş alan müteahhitler ve işçileri ilgilendiren "özel" bir hükmü içermektedir.

b) Genel olarak " bir işveren" bakımından kısıtlamalar:

Aynı maddenin dördüncü fıkrasını tahlile tabi tuttuğumuzda ise karşılaştığımız sonuç şudur:

- Bu fıkrada, kamudan iş alan müteahhitten değil, "bir işveren"den söz edilmiştir. Dolayısıyla bu işveren, kamudan iş alan müteahhit olabileceği gibi, taşeron, devralan işveren veya herhangi bir alanda faaliyet gösteren herhangi bir "işveren" olabilir,

- Bu işverenin "işyerinde bulunan" patrimuanı bakımından kısıtlama söz konusudur.

- Kısıtlamaya tabi patrimuanı "tesisat, malzeme, ham, yarı işlenmiş veya tam işlenmiş mallar ve başka kıymetler"dir.

- Kısıtlama, "bu işyerinde çalışan" işçilerin ücret alacakları ile ilgilidir. Üçüncü fıkradaki gibi yapılan "iş"değil; çalışılan "işyeri"baz alınmıştır.

- İşçilerin "üç aylık" dönem içindeki ücret alacakları için geçerlidir. Oysa üçüncü fıkrada bu tür bir sınırlamaya yer verilmemiştir.

Sayılan bu özellikleri nedeniyle dördüncü fıkra hükmü, İş Kanunu kapsamındaki tüm işverenlerle bunların işçilerini ilgilendirmekte, bu yönüyle de "genel" mahiyettedir.

2 - MEDENİ KANUNUN ÖNGÖRDÜĞÜ KISITLAMALAR

Medeni Kanunun 807.maddesi uyarınca, müteahhit ve işçiler, bir taşınmaz üzerindeki yapıda veya başka yapımlarda, malzeme vererek veya vermeyerek çalışmış olmaları dolayısıyla malikten veya müteahhitten olan alacakları için, o taşınmaz üzerinde, kanuni bir ipoteğin tescilini isteyebilirler. Aynı Kanunun 809. maddesine göre, işçilerin ve müteahhitlerin ipotek hakkı, işin icrasını yüklendikleri günden itibaren tapu siciline kaydolunur. Ayrıca müteahhit ve işçiler, anılan Kanunun 811.maddesinde belirtilen koşullarda, ipotek hakkı tescil edilen taşınmaz üzerinde öncelik hakkına sahip olurlar.

ÖZEL SEKTÖRE İLİŞKİN YETKİ VE SORUMLULUK

1 - ÖZEL SEKTÖRE TANINAN YETKİLER

29.maddenin son fıkrasında yer alan hükme göre, bu maddede kamu tüzel kişilerine ve bazı teşekküllere verilen yetkileri, bu kanunun birinci maddesinin son fıkrası gereğince sorumluluk taşıyan bütün işverenler de kullanmaya yetkilidir. "Bu yetkileri kullanmak, maddede sözü edilen kamu kurum ve kuruluşları için, asıl işveren sıfatını taşıyıp taşımadıklarına bakılmaksızın bir yükümlülük olarak öngörülmüş iken, bunlar dışında kalan l. maddenin son fıkrasına göre sorumluluk taşıyan asıl işveren için, kullanılıp kullanılmaması bunların iradesine bağlı tutulmuştur.".

2 - ÖZEL SEKTÖRÜN SORUMLULUĞU

29. maddede sözü edilen yetkilerin 1/son maddeye göre sorumluluk taşıyan asıl işverenlerin de kullanabileceklerinin belirtilip, bunlar için bir sorumluluktan söz edilmemesinin nedeni, asıl işverenlerin 1. maddenin son fıkrasına göre başkalarına verdikleri işlerde çalışan işçilere karşı zaten müteselsil sorumlu olmalarıdır.

94 sayılı Sözleşme'nin mevzuatımıza ne derecede yansıtıldığını gösteren karşılaştırmalı tablo

94 sayili uluslararasi sözleşme hükmü
iş kanunlarindaki hüküm
bayindirlik işleri genel şartnamesindeki hüküm
kamu kuruluşlarinca yaptirilacak işlerde, işçilerin çalişma şartlari ile ilgili genel esaslar hükmü 
diğer mevzuvat hükümleri
Bu sözleşme, kamu kurumlarınca müteahhitlere yaptırılan inşaat, onarım, tadilat, yıkım, materyal, levazım ve teçhizatın imali, takılması, işlenmesi veya nakli işlerinde uygulanır. (md.1/1)  Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşaası gibi yapım ve onarım işlerinde...(md.29/I)  Bu Genel Şartname, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idareler ve belediyelerin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca taahhüde bağladıkları yapım ve hizmet işlerini kapsar. (md.2/I)  Kamu kuruluşlarınca yaptırılacak yapım, hizmet, dekupaj ve malzeme nakil işlerinin ihalesinde...(md.1) 

Yukarıda belirtilen işleri yapmayı taahhüt eden taraf, işçilerin sağlık ve güvenliği, çalışma şartları ve ücretle ilgili mevzuat hükümlerine uyar. (md.2/a) 

İşçilerin çalışma şartları ile ilgili olarak başka şartnamelerde farklı hükümler tespit edilmiş olsa dahi öncelikle bu Genel Esaslar uygulanır. (md.8) 

Yetkili makam, merkezi makamlardan gayri makamlar tarafından yapılmış olan mukavelelere sözleşmenin ne ölçüde ve hangi şartlar dahilinde uygulanacağını tayin edecektir.(md.1/2)  Bu Genel Şartname, iş sahibi idareler tarafından kanunda yazılı usullerden biri ile yaptırılan ve tanımları aynı kanunun 4. maddesinde yapılmış olan her türlü yapım ve hizmet ilişkilerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları tespit eder. (md.1)  Bu Genel Esaslar, metin olarak konmamış olsa dahi, 1 inci maddeye göre tespit edilen parasal sınırın üzerindeki keşif bedelini haiz işlere ait sözleşmelerin tabii eki sayılır.(md.7) 

İşçilerin çalışma şartları ile ilgili olarak başka şartnamelerde farklı hükümler tespit edilmiş olsa dahi öncelikle bu Genel Esaselar uygulanır. (md.8) 

Bu Sözleşme, taşaronlar veya mukaveleyi devir alan şahıslar tarafından yapılan işler hakkında uygulanır; yetkili makam bu Sözleşmenin mezkur işlere uygulanmasını sağlamak üzere gereken tedbirleri alacaktır.(md.1/3)  Müteahhit, varsa taşeronlarının, iş sahibi idarede sözleşmenin devri halinde işi devir alan müteahhidin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlayacak gerekli tedbirleri alacaklardır. (md.33/XIII) 

Müteahhit üstlenmiş olduğu işi ..devredebilmesi için birinci derece veya yetkili kılınan ikinci derece ita amirinin yazılı izninin alınması gerekir. Ayrıca devir alacaklar da ilk ihaledeki şartlar aranır(md.46). 

Müteahhit, sözkonusu kamu ihalesine ilişkin olarak varsa taşaronun, yetkili kamu kuruluşu da sözleşmenin devri halinde işi devralan müteahhidin, bu çalışma şartlarına uymasını sağlayacak gerekli tedbirleri alır.(md.2/d)  Sözleşme, ita amirinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar aranır (2886 sK.md.66). 
İlgili işveren ve işçi teşekküllerinin mevcut olduğu yerlerde bu teşekküllerle istişareden sonra yetkili makam tarafından tayin edilen bir haddi geçmeyecek tutarda bir amme fonunun sarfını istilzam eden mukaveleler, bu Sözleşmenin uygulamasından istisna edilebilir.(md.1/4)  Keşif bedeli veya tahmin edilen bedeli...liraya kadar olan her türlü yapım ve hizmet işlerinde bu şartnamenin uygulanması zorunlu değildir.Keşif bedeli veya tahmin edilen bedeli ..liradan ...liraya kadar olan işlerde ise, bu şartnamenin ...33.maddenin çalışma şartları ile ilgili son iki fıkrası, işin gereğine göre idareler tarafından değiştirilerek uygulanabilir veya tümüyle uygulanmayabilir.(md.2/II)  ...Keşif bedeli...her yıl Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca yayımlanacak karne katsayısı vasıtasıyla bu parasal sınırın sözkonusu yıla dönüştürülmüş miktarından, az olmayan ve ihalenin diğer tarafınca işçi istihdamını gerektiren sözleşmelere çalışma şartları ile ilgili hükümler konulması mecburidir. BİGŞ' nin 2.maddesinin, bu maddeye göre belirlenecek parasal sınırlara aykırI olan hükümleri geçersizdir. 
Yetkili makam, ilgili işveren ve işçi teşekküllerinin mevcut olduğu yerlerde bu teşekküllerde istişareden sonra idari mevkiler işgal veya teknik veya ilmi mahiyette vazifeler ifa edip, çalışma şartları milli mevzuat veya kollektif mukavele veya bir hakem kararı ile tanzim edilmemiş olan ve umumiyetle bedeni bir iş görmeyen kimseleri bu sözleşmenin tatbik sahası dışında bırakabilir.(md.1/5)  BİGŞ'de bu tür bir istisna getirilmemiştir. BİGŞ hükümlerine göre işveren idare, müteahhidin bütün işçi, personel ve teknik elemanı için, ücretin ödenmesi, çalışma şartları, sağlık işleri vb. haklarını garantiye alacak hükümler getirilmiştir. (md.33, 34, 35, 36)  İşçilerle sınırlı tutulmuştur. 
Bu sözleşmenin kapsamına giren mukaveleler, ilgili işçilere, işin yapıldığı aynı bölgedeki iş kolu veya sanayide aynı mahiyetteki iş için, toplu sözleşme, hakem kararı veya milli mevzuatla belirlenmiş olanlardan daha az elverişli olmayan ücretleri, (ödenekler dahil)iş sürelerini ve diğer çalışma şartlarını garanti eden hükümleri içerecektir.(md.2/1)  Müteahhit çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için toplu sözleşme veya mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır.(md.33)  b) Müteahhit, çalıştırdığı işçilerin, işin dahil olduğu bir iş kolu veya meslekte aynı tipteki iş için toplu sözleşme veya mezvuatla kabul edilenlerden daha aşağı olmayacak şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlar. (md.2/b) 
Yukarıda zikredilen çalışma şartları, işin yapıldığı bölgede, yukarıda yazılı şekillerden birine göre tanzim edilmediği taktidirde, mukavelelere konulacak maddeler, ilgili işçilere; benzeri en yakın bölgedeki ilgili iş kolu veya sanayide aynı mahiyetteki bir iş için toplu sözleşme, hakem kararı veya milli mevzuat yoluyla belirlenmiş olanlardan; 

Veya, kendisiyle mukavele yapılan müteahhidin iş yaptığı iş kolu veya sanayie mensup olup, benzeri şartları içinde bulunan işverenlerin o iş kolu veya sanayide riayet ettikleri genel seviyeden, daha az elverişli olmayan ücretleri, iş müddetlerini ve diğer çalışma şartlarını garanti edecektir.(md.2/2) 

Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde müteahhit, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilenlerde veya müteahhidin bulunduğu işkolu ve meslekteki benzer işverenlerin verdiği genel seviyeden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartları sağlayacaktır.(md.33)  Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde müteaihhit, en yakın ve en uygun bir bölgedeki iş kolu veya meslekteki aynı tip iş için toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilenlerden veya müteahhidin bulunduğu iş kolu ve meslekteki benzer işverenlerin verdiği genel seviyeden daha az olmayacak şekilde ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını temin eder. (md.2/b) 
Müteahhitlerin, şartların mahiyetinden haberdar olabilmeleri için, yetkili makam, şartnamelerin ilanı gibi lüzumlu tedbirleri veya sair her türlü tedbirleri alacaktır. (md.2/4)  Müteahhitlerin çalışma şartları ile ilgili gerekli bilgiyi önceden sahip olabilmeleri için sözleşmeye konacak çalışma şartlarına ait bilgilerin ihale dosyasında bulunduğu hususu ihale şartnamesinde belirtilir.(md.6)  İhale ilanlarında, şartname ve eklerinin nereden ve hangi şartlarla alınacağı belirtilir.(2886 sK. md.18) 

İlan yapıldıktan sonra şartname ve eklerinde değişiklik yapılması zorunlu olursa, önceki ilanlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilan olunur.(2886 sK. md.19) 

Bu sözleşme hükümlerini uygulamaya koyan kanun, tüzük, veya diğer metinler: Bütün ilgililere bildirilecek;  

Bunların uygulanmasını sağlamakla mükellef kimseleri tasrih edecek; 

İşçileri, tabi oldukları çalışma şartlarınından haberdar etmek üzere, iş yerlerinde veya diğer çalışma mahallerinde herkesçe görülebilecek bir şekilde ilanlar konulmasını mecburi kılacak; 

Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinde gösterilmiştir.(RG.5.9.1979-16745) 

(müteahhidin istihkakından kesinti yapılabilmesi için),müteahhidin hakediş isteği ve hakedişin ödeneceği tarih, 1475/29'da yazılı olduğu şekilde ilan olunur(md. 33/IV). 

c) Kamu kuruluşlarının l.maddeye göre tespit edilen parasal sınırın üzerindeki keşif bedelini haiz yapım ve hizmet işlerinde sağlık, güvenlik, ücret gibi işçilerin çalışma şartları ile ilgili hususları belirten afiş ve ilanlar, müteahhitlikçe işyeri ve eklentilerinde işçiler tarafından kolayca görülebilecek yerlerde, şantiye faaliyetinin fiilen başladığı tarihten itibaren 1 ay içinde ilan tahtalarına asılmak suretiyle duyurulur (md.2/c).  Türk Hukuk sistemine göre, bu tür metinler Resmi Gazetede ilan edilmektedir. 
İlgili işçilerin çalıştıkları müddetleri ve kendilerine ödenen ücretleri gösterir münasip defterler tutulmasını;  
 
 
 
 
 
 

Bunların müessir bir tarzda tatbikini sağlayacak münasip bir teftiş rejimi kurulmasını derpiş edecektir (md.4). 

İşveren her ödemede işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek veya işçinin yanında bulunan deftere ücretle ilgili bu hesapları yine imzası veya özel işareti altında kaydetmek zorundadır.(md.30) 

Her İşveren çalıştırdığı işçilerin doğum yılları itibariyle kadın ve erkek olarak ayrı ayrı çizelgelerini düzenlemek ve işyerine giren her işçiyi ilgili çizelgeye kaydetmek ve işyerinden ayrılan işçinin karşısına gerekli açıklamayı yapmak, bu çizelgeleri istendiği zaman yetkili memurlara göstermek zorundadır(md.71). 

Bu maddelere uyulmaması halinde İşK.md.99/B, 107. maddeleri uyarınca cezai müeyyide uygulanır. 

Çalışma hayatı ile ilgili mevzuatın uygulanmasını Devlet izler, denetler ve teftiş eder. Bu ödev Çalışma Bakanlığına bağlı ihtiyaca yetecek sayı ve özellikle teftiş ve denetlemeye yetkili memurlarca yapılır(md.88). 

Müteahhit yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine uygun olarak, işe aldığı her işçi personel ve teknik eleman işe girdiği tarihi, adı ve soyadını, ücretini ve ücretin ödeneceği tarihi gösteren, kendisi veya vekili tarafından imzalanmış usulüne uygun bir karne vermek zorundadır.(md.33/I)   
 
 
 
 
 
 
 

Uygulamayı sağlamak için gerekli denetim, idarelerce ilgili mevzuata göre yapılır.(md.4) 

Kamu mukavelelerine konulan çalışma şartlarına riayetten ve bunları uygulamaktan imtina edilmesi halinde, mukavele yapmayı red yoluyla veya diğer her hangi bir başka yolla, uygun müeyyideler uygulanacaktır. (md.5/1)  Müteahhidin yukarıdaki paragrafta açıklanan çalışma şartlarına uymaması veya bu şartları uygulamaması halinde 47. madde hükümleri ile "Yapım ve Hizmet İhalelerine Katılma Tüzüğü"nün ceza hükümleri uygulanır. (md.33/son)  Müteahhidin söz konusu çalışma şartlarına uymadığının veya bu şartları uygulamadığının tespiti halinde, gerekli idari ve cezai kovuşturma yapılarak müeyyide uygulanır.(md.5)  Sözleşme yapıldıktan sonra..müteahhitin...taahhüdünü şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, ...kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilir.(2886 sK md./62) 

Taşeron, anlaşma ve eklerinde tayin olunan vecibelerden herhangi birine riayet etmezse,...anlaşma feshedilebilir (EİAUY md.26). 

İlgili işçilerin hakları olan ücretleri elde edebilmeleri için, mukavele gereğince tahakkuk eden istihkaklardan kesinti yapmak yoluyla yahut da diğer herhangi bir başka yolla uygun tedbirler alınacaktır.(md.5/2)  ..müteahhitlere ödenecek her istihkaktan önce işyerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını kontrol edip ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların istihkaklarından öderler (md.29/I).  Kontrol teşkilatı iş yerinde çalışanlar arasında müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten ve taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretlerin müteahhit hakedişinden ödenmesini sağlar. (md.33/III)  İlgili işçilerin şikayeti üzerine, ihaleye taraf olan kamu kuruluşu, 2 nci maddede öngörülen hükümler uyarınca, işçilerin hak sahibi oldukları ücretleri alamadıklarını tespit etmesi halinde, müteahhidin istihkakından uygun bir kısmını alıkoyarak bu meblağı müteahhit adına işçilere öder. (md.3)  Eğer taşeron işçi ücretlerini zamanında veya herhangi bir şekilde ödemezse, taşeron hakedişinden gerekli kesinti yapılmak suretiyle komisyonca ödeme yapılır. (EİAUY md.20)