Ar. Gör. Özgür Öztürk

İTÜ İşletme Fakültesi

1973 yılında doğdu. 1994 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun oldu. Halen A.Ü. Sosyal Bilimler Enstitüsünde "İş Sağlığı ve Güvenliğinin Sağlanmasında İşçi Kesiminin Rolü" adlı yüksek lisans tezi çalışmalarını sürdürmektedir.


SİGORTALI HİZMETİN TESPİTİ

I-GİRİŞ


Ülkemizde Sosyal Sigortalar Kurumuna tabi olması gerektiği halde Kurumun bilgisi dışında çalıştırılan büyük bir kitlenin olduğu bilinen bir gerçektir. Sorun, işveren ve sigortalıların bilgisizliği, işverenin sigorta primlerini ödemek istememesi; iş güvencesinden yoksun olan sigortalının da bunu kabule mecbur kalması gibi nedenlerden kaynaklanmaktadır. Bazı durumlarda sigortalıların da ücretlerinden yapılacak prim kesintilerinden kurtulmak için Kuruma bildirilmeden çalışmayı kabul hatta teklif ettikleri düşünülürse çalışanların da sorunun oluşumunda katkıları olduğu ortaya çıkar. Yine iş güvencesinin yokluğu nedeniyle şikayet mekanizmasının işletilememesi ve denetimlerin de yetersiz olması konunun daha idari aşamada çözüme kavuşturulmasını engeller. Bu nedenle sigortalı hizmetin tespiti davaları iş mahkemelerini ve giderek Yargıtayın ilgili dairesini en çok meşgul eden uyuşmazlıklar arasında yer almaktadır. Gerçekten söz konusu davalarla ilgili olarak oldukça zengin ve büyük ölçüde tutarlı bir içtihat oluştuğu söylenebilir.

Çalışmanın amacı Yargıtay kararları çerçevesinde sigortalı hizmetin tespiti davasının genel esaslarını ortaya koymaktır. Bu sebeple prim belgelerinin Kuruma verilmemesinin diğer bir sonucu olan 'prim belgelerinin Kurumca re'sen düzenlenmesi ve prim borcunun saptanması' incelememiz dışında kalacaktır.

II-DÜZENLEMENİN AMACI


Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Aynı zamanda "sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir". Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlığı altında sosyal güvenlik hakkını da düzenlemiş ve 60'ncı madde ile "herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar"hükmünü getirmiştir. Görüldüğü gibi vatandaşlara bu konuda anayasal bir hak tanınırken, devlete de onların bu haktan yararlanmasını sağlayacak şartları hazırlama görevi yüklenmiştir. Devlet kendisine anayasa tarafından verilen görevi yerine getirebilmek için çeşitli kanunlar çıkarmış,kurumlar kurmuştur. İnceleyeceğimiz 'sigortalı hizmetlerin yargı kararı ile tespiti', ise bu geniş yelpaze içinde anılan amaca hizmet edecek araçlardan sadece birisidir.

Anılan hükme göre, "yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır."

Belirttiğimiz gibi SSK m.79/8 genel olarak sosyal güvenliğin sağlanması araçlarından birisidir. Söz konusu düzenlemenin özel amacı ise, kanunun diğer maddeleriyle birlikte değerlendirildiğinde daha açık biçimde ortaya çıkar.

SSK m.6/1'e göre, çalıştırılanlar işe alınmakla kendiliğinden sigortalı olurlar. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında sigortalı olmak hak ve yükümünden vazgeçilemeyeceği öngörülmüştür. Gerçekten, işe başlamakla sigortalılık niteliği kazanılır ve sigorta kollarına tabi olunur. Ne var ki, tek başına sigortalılık bazı sigorta kollarının sağladığı birtakım haklardan yararlanmak için yeterli değildir. Bunun için belli bir süreden beri sigortalı olmak ve/veya o sigorta kolu için belli bir prim ödeme gün sayısına ulaşmak gerekir (SSK m.32/E, 35/son, 37/1, 40/1, 42/son, 48/A, B, 49, 51, 54/b, 60, 66). Prim ödeme gün sayıları kimi zaman da bağlanacak aylıkların hesaplanması açısından önem taşır (SSK m.55, 61, 67).

Sigortalı hakkındaki böylesine önemli bilgilerin, bu doğrultuda işlem yapılabilmesi için Kuruma ulaşması gerekir. Bunu sağlamak için de sigortalı çalıştıran işverenlere sosyal sigorta ilişkisi çerçevesinde bazı yükümlülükler getirilmiştir.

İşveren öncelikle işyerini (SSK m.8) ve çalıştırdığı sigortalıları (SSK m.9) SS Kurumuna bildirmek zorundadır. Böylelikle Kurum, işyeri ve sigortalıdan haberdar olur, onları takip edebilir. İşveren ayrıca çalıştırdığı sigortalı sayısı, sigorta primleri hesabına esas tutulacak kazançlar toplamı (SSK m.77), prim ödeme gün sayıları ve sigorta primleri miktarını da Kuruma bildirmelidir (SSK m.79/1). Bu da örnekleri Sosyal Sigortalar İşlemleri Yönetmeliğinde gösterilen 'aylık sigorta primleri bildirgesi' (SSİY m.16) ve 'dört aylık sigorta primleri bordrosu' (SSİY m.17) düzenleyerek yapılır.

İşveren bu yükümlülüklerini yerine getirmez, SS Kurumu da bunu tespit edemezse Kurumun bilgisi dışında, 'kaçak', sigortalı çalıştırılması söz konusu olur. Tekrarlayarak belirtelim ki, işverenin bildirim yükümlerini yerine getirmemesi çalışanın sigortalılığını değil fakat kazanılması süre ve/veya belirli bir prim ödeme gün sayısına bağlanmış haklarını engeller. İşte SSK m.79/8'deki hükmün amacı, sigortalıların açacakları bir dava ile işverenin Kuruma vermediği belgelerde bulunması gereken hususların tespit edilerek bunun Kurum tarafından nazara alınmasını sağlamaktır.

III-SİGORTALI HİZMETİN TESPİTİ DAVASI


1- GENEL OLARAK

Sigortalı, işveren ve SS Kurumu arasında kurulan sosyal sigorta (çalışma) ilişkisi kamu hukuku niteliği taşır. Tarafların hak ve yükümlülükleri de bu çerçeve içinde değerlendirilir. Sigortalılığın zorunlu oluşu, sigortalı olmanın getirdiği hak ve yükümlülüklerden kaçınamama, sosyal sigorta ilişkisinin bir kamu hukuk ilişkisi olmasından kaynaklanır.

Sigortalı hizmetin tespiti davasında hakim tarafların kanıt ve beyanlarıyla yetinmez, kendiliğinden araştırma yapabilir, başka deliller inceleyebilir. Kanımızca hakimin bu re'sen inceleme yetkisi Yargıtayın kararlarında değindiği, sigortalı hizmetin tespiti davasının kamu düzenine ilişkin olmasından değil, sosyal sigorta ilişkisinin bir kamu hukuku ilişkisi niteliği taşımasından kaynaklanır.

2- DAVANIN NİTELİĞİ

SSK m.79/8'de sözü edilen dava, nitelik itibariyle bir olumlu tespit davasıdır . Ne var ki, bu dava ileride açılacak olan eda davasına esas teşkil edecek bir tespit davası olarak nitelenemez. Kanuni düzenlemeye göre davacı, açacağı davada sigortalı hizmetlerinin tespitini isteyecek; talebi kabul edilirse alacağı ilamı gerekli işlemleri yapması için Kuruma iletecektir. Bu nedenle sigortalı hizmetin tespiti ve örneğin Kurumca yaşlılık aylığı bağlanması taleplerinin aynı davada görülüp sonuçlandırılması mümkün değildir. Yine aynı gerekçeyle bu davalarda, eda davasının açılması mümkün olan hallerde tespit isteğinde bulunmakta hukuki yarar yoktur gerekçesiyle ret kararı verilemez. Davacının bu davayı açmaktaki hukuki yararı bizzat kanun koyucu tarafından öngörülmüştür.

Ancak varılan bu sonuç hukuki yararın tamamen göz ardı edileceği anlamına da gelmemelidir. Alınan ilam sigortalıya bir yarar sağlamayacaksa, örneğin mevcut hizmetlerle birleştirilmek üzere eski hizmetlerin tespiti istenmiş ve fakat bu hizmetlerin birleştirilmesi mümkün değilsedava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir.

Sigortalı hizmetin tespiti davasında hukuki yarar konusu ile ilgili olarak deyinilmesi gerektiğine inandığımız son bir nokta da tespitin bütün sigorta kolları için istenip istenemeyeceği sorunudur. Aslında bu şekilde bir adlandırmanın sorunu tam olarak karşıladığı söylenemez. Gerçekten, mahkeme dava sonucunda vereceği kararda sadece hangi tarihler arasında kaç gün çalışıldığını (prim ödeme gün sayısını) ve günlük çalışma ücretini belirler.Mahkeme ilamında gösterilen ücret üzerinden alınacak prim oranları ve miktarlarını kanundaki usule uygun olarak (SSK m.72 vd.) SS Kurumu hesaplayacaktır.

Yargıtay, sigortalı hizmetin tespiti ve o döneme ait primlerin işverenden tahsil edilip davacı sigortalıya verilmesi istemiyle açılan bir davada haklı olarak primleri takip ve tahsil yetkisinin SS Kurumuna ait olduğuna karar vermiştir. Ancak yine aynı kararda Yargıtay, "Kurumun kısa vadeli sigorta kolları için geçmiş döneme ilişkin olmak üzere, yapacağı bir hizmet, prim tespit ve tahsili söz konusu olamaz" demektedir. Karardan anlaşıldığı kadarıyla sigortalı tarafından kısa vadeli sigorta kollarında eskiden yapılmış olması gereken bir takım yardımları ve bağlanması gereken bazı ödenekleri alabilmek amacıyla açılan ve Kuruma bildirilmemiş prim ödeme gün sayılarının tespitini isteyen dava yukarıdaki gerekçeyle,hukuki yarar yokluğundan reddedilecektir.

Gerçekten, SSK m.10'daki düzenlemeye göre sigortalı çalıştırılmaya başlandığı süresi içinde Kuruma bildirilmezse, bildirgenin sonradan verildiği veya çalışmanın Kurumca tespit edildiği tarihten önce meydana gelen iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde sigorta yardımları ilgililere Kurumca sağlanacaktır. SSK m.79/son'da da sigortalının prim ödeme şartını yerine getirdiği halde prim belgelerinin verilmediğinin veya verilen belgelerde prim ödeme gün sayılarının eksik gösterildiğinin Kurumca tespiti halinde bunlara hastalık ve analık sigortalarından gerekli yardımın yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü gibi, bildirilmeyen sigortalılar için prim ödeme gün sayısına bağlı olmayan yardımlar SSKm.10'a göre sağlanacaktır. Hastalık ve analık sigortalarında kazanılmaları belli bir prim ödeme gün sayısına bağlanan yardımlar için ise SSK m.79/son'a gitmek gerekecektir. Bu son halde Kurumun yapacağı tespit mahkeme ilamı yerine geçecektir. Kanun koyucunun genel kuraldan ayrılmasının temelinde hastalık ve analık risklerinin ani oluşu ve bunlar için derhal yardım yapılması gereği yatmaktadır.

Bu şekliyle kısa vadeli sigorta kollarından yapılacak yardımlardan yararlanabilmek için sigortalı hizmetin tespiti davasının açılmasının gereksiz olduğu gibi bir sonuç ortaya çıkar gözükmektedir. Ancak kabul edilmelidir ki, Kurumun tespitinin bulunmadığı durumlarda anılan davayı açma gereği doğacaktır. Bunun yanında Kurumun yapacağı tespite karşı sigortalı tarafından itiraz edilebilir. Kurum nezdinde yapacağı başvurudan (SSK m.119). Bir sonuç alamayan sigortalı m.79/8'de öngörülmüş olan davayı açabilmelidir. Maddede davanın sadece uzun vadeli sigorta kolları için söz konusu olacağına dair bir sınırlama yoktur.

Yargıtay kararında savunulan, "Kurumun kısa vadeli sigorta kolları için geçmiş döneme ilişkin olmak üzere yapabileceği bir hizmet …. söz konusu olamaz" şeklindeki görüş ise kabul edilemez niteliktedir. Böyle bir düşünce tarzı, bazen büyük miktarlara varan harcamalar yapmak zorunda kalan, sigortalıların kendi kaderleriyle baş başa bırakılması sonucunu doğuracaktır. Kaldı ki, Kurumun geçmiş dönem için ödemeler yapabileceği bizzat kanun koyucu tarafından öngörülmüştür. Gerçekten, SSK m. 99'da hak kazanılan gelir ve aylıklar ile diğer yardımların hakkı doğuran olay tarihinden itibaren beş yıl içinde istenebileceği hükme bağlanmıştır. Açılan tespit davası sonucunda aradaki hukuki ilişki kesin olarak tespit edilmiş olacağına göre, kanımızca, sigortalı geriye doğru beş yıllık haklarını alabilmek için tespit davası açabilecektir.

3- GÖREVLİ MAHKEME

Sosyal Sigortalar Kanununun uygulanmasından doğan uyuşmazlıklara bakmakla görevli mahkeme iş mahkemesidir(SSK m.134). Dolayısıyla sigortalı hizmetin tespiti davası da iş mahkemesinde, iş mahkemesinin kurulmadığı yerlerde görevlendirilecek olan mahkemede görülür.

4- YETKİLİ MAHKEME

SSK m.134'te kanunun uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların yetkili iş mahkemesinde çözüleceği öngörülmüş, ancak yetkili mahkemenin hangisi olacağı yolunda bir hüküm getirilmemiştir. Yargıtay'a göre, iş mahkemelerinin yetkisini düzenleyen İş Mahkemeleri Kanununun (İMK) 5'nci maddesi işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlıklara ilişkindir. Bu nedenle maddenin sigortalı hizmetin tespiti davalarında uygulanma imkanı yoktur. Dolayısıyla yetkili mahkemenin HUMK'a göre belirlenmesi gerekir.

HUMK m.9'da genel yetki kuralı getirilmiştir. Aşağıda da görüleceği gibi sigortalı hizmetin tespiti davasının davalıları işveren ve SS Kurumudur. Anılan maddeye göre birden fazla davalı olması halinde, dava davalılardan birisinin ikâmetgâhı mahkemesinde açılabilir. Hükmün uygulanması için davalılar arasındaki dava arkadaşlığının ihtiyâri veya mecburi olması arasında bir fark yoktur.

Bunun dışında davalılardan birisi için özel yetki kuralı öngörülmüş olabilir. Gerçekte, HUMK m.17'yegöre dava konusu işlemi yapan SS Kurumu şubesinin bulunduğu yer mahkemesi özel yetkili olarak kabul edilmiştir. Ne var ki, şubenin bulunduğu yer mahkemesi davalılardan işveren için özel yetkili mahkeme olmadığından, işveren burada açılan bir davaya karşı yetki itirazında bulunabilir.

5- DAVANIN TARAFLARI

a)Davacı

aa)Sigortalı

Sigortalı hizmetin tespiti davasında davacı,tespitini istediği süreler bakımından sigortalı niteliğini taşımalıdır. Taraf sıfatına sahip olabilmesi için bu şarttır.

Bu nedenle önce kimlerin sigortalı olduğu ortaya konulmalıdır. Belirtelim ki, burada sözü edilen sigortalı zorunlu sigortalıdır. İsteğe bağlı sigortalılık ve topluluk sigortasında sigorta primlerini kesen ve sigortalıları SS Kurumuna bildirmek zorunda olan bir işveren bulunmadığı, prim yatırıp yatırmamak, Kurum ile ilişkileri kurmak ve devam ettirmek, kural olarak, sigortalıların iradesine bırakıldığı için bunların SSK m.79/8'e dayanan bir talepte bulunmaları söz konusu olamaz.

Sigortalı hizmetin tespiti davasını açabilecek olan zorunlu sigortalılar ise kanunun lafzından ve yorumundan çıkan şekliyle, iş ilişkisi kural olarak hizmet akdine dayanan, SSK m.3'teki istisnalara girmeyen ve işini işverene ait işyerlerinde yapan kişilerdir. Bu kişilerin İş Kanunu kapsamında olmaları gerekmez. İş ilişkisi hizmet akdine dayanan kişilerin yanında memuriyet ilişkisine dayanarak çalıştırılan koruma bekçileri (SSK m.2/2) ile istisna akdine dayanarak çalıştırılan sanatçı, düşünür ve yazarlar (SSK Ek m.10) da sigortalı sayılmışlardır. Çalışmalarını bir hizmet akdine dayanarak sürdürmelerine rağmen sigortalı kabul edilmeyenler de SSKm.3'te düzenlenmiştir. Ancak zaman içinde yapılan kanun değişiklikleriyle bunların sayısı oldukça azaltılmıştır. Sigortalı sayılmada önem taşıyan bir diğer husus da işin işverene ait bir işyerinde yapılmasıdır. Kanun işyerini SSK m.2'de belirtilen sigortalıların işlerini yaptıkları yer olarak tanımlamış, eklentileri ve araçları da işyerinden saymıştır (SSK m.5). Görüldüğü gibi, işyeri tanımlanırken sigortalı esas alınmıştır. Bu nedenle sigortalı çalıştırmayan yerler SSK anlamında işyerinden sayılmayacaklardır.

Kısaca kimlerin sigortalı olabileceğini gördükten sonra sigortalılığın başlangıç anına da değinmekte yarar vardır. SSK m.6'ya göre sigortalılık hak ve yükümlülükleri işe alınma ile başlar. İşe alınma ibaresi gerek doktrin ve gerekse yargı içtihatları tarafından çalışmanın temelini teşkil eden hukuki ilişkinin (sözleşme veya atama) kurulma tarihi değil, fiilen işe başlama tarihi olarak kabul edilmektedir. Ancak bunun fiili bir iş görmeyi ifade etmediği, kişinin işverenin emrinde çalışmaya hazır beklemesinin de sigortalılık niteliğinin kazanılması için yeterli olacağı belirtilmelidir. Sigortalı sayılabilmek için mutlaka geçerli bir hukuki işlemin (iş akdinin) varlığı da gerekli değildir. Çünkü sosyal sigorta ilişkisi fiili bir ilişkidir. Belirli şartların gerçekleşmesi halinde kendiliğinden doğar. Bundan dolayı, kişinin temyiz kudretine sahip olmaması, çalışması yasak olan bir işte çalışması vb. nedenlerle akdin geçersizliği halinde de kişi sigortalılık niteliğini kazanır. Sözleşmenin butlanı ileri sürülünceye kadar da bu nitelik devam eder.

Fiilen işe başlamanın yanı sıra tespiti istenen dönemde ilgili sigorta kollarının kurulmuş olması,sigortalının yaşı, işyerinin veya işin kanun kapsamına alınmış olup olmaması da sigortalılığın başlangıcında önem taşır.

İlgili sigorta kollarının kurulmuş olması. SSK'nın yürürlüğe girmesinden önce yapılan çalışmalar da belli şartlar altında sigortalı hizmetin tespiti davası için önem taşıyabilirler. Bunun için ilgili sigorta kolu kapsamına giren bir çalışma olması gerekir. İş kazaları, meslek hastalıkları ve analık sigortaları 27.6.1945 tarih ve4772 sayılı yasa ile kurulmuştur. Hastalık sigortasının kuruluşu da 1.3.1951 tarihinde 5502 sayılı 'hastalık ve Analık Sigortası Kanunu' ile olmuştur. 1.4.1950 tarihinde ise 5417 sayılı 'İhtiyarlık Sigortası Kanunu' uygulanmaya başlanmış; bu kanun 1.6.1957'de yürürlüğe giren 6900 sayılı 'Maluliyet, İhtiyarlık ve Ölüm Sigortaları Kanunu' ile yürürlükten kaldırılmış; maluliyet ve ölüm sigortaları ilk kez bu tarihte oluşturulmuştur. İlgili sigorta kolunun kurulup kanunun yürürlüğe girmesinden önceki çalışmalar, SSK m.2'dekidüzenleme kapsamında olsalar dahi, kişiye sigortalılık niteliği kazandırmayacak, hizmet tespitine konu olmayacaktır.

Sigortalının yaşı. Kişi kanuni rüşt yaşı olan 18 yaştan önce veli veya vasisinin rızası ya da icazeti ile akit yapabilir. Hatta icazet verilmese bile yapılan hizmet akdi, sakatlığı ileri sürülene kadar, geçerli olur. Böyle bir çalışmaya dayanarak sosyal sigorta ilişkisi de kurulur. Ne var ki, 18 yaş bazı sigorta kolları için özel önem taşır. SSK m.60/G'deki düzenlemeye göre yaşlılık aylığından yararlanmada, "…..18 yaşından önce Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortalarına tabi olanların sigortalılık süresi, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edilir." Ancak bunların ödedikleri primler prim ödeme gün sayılarının hesabında dikkate alınacaktır.

İşyerinin veya işin kanun kapsamına alınmış olması. Sigortalılığın başlangıcını belirlerken göz önünde tutulacak bir diğer husus da işyerinin Kanun kapsamına alınma tarihidir. Bunun için SSK geçici m.1'in dikkate alınması gerekir. söz konusu hükme göre maddede belirtilen sayıdan az kişinin çalıştığı yerler Kanun kapsamına girmeyecek, dolayısıyla bu gibi yerlerde çalışanlar sigortalı sayılmayacaktır. Belirtelim ki, kanunun hemen tüm geçici maddeleri gibi bu hüküm de ölü madde haline gelmiş, Bakanlar Kurulu kararlarıyla, en son 1 Nisan 1972'de SSK m.2'de sigortalı sayılanları çalıştıran bütün işyerleri kanun kapsamına alınmıştır. Ancak tespiti istenen dönem için sigortalılık niteliği taşımak gerektiğinden işyerinin kapsama alındığı tarih önem kazanmaktadır. Zira diğer koşullar mevcut olsa bile işyeri kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte değilse tespit talebi reddedilir.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi SSK m.3'te gösterilen işlerde çalışanlar sigortalı sayılmazlar. Maddenin kapsamı zaman içinde kabul edilen kanunlarla değişikliğe uğramış, bazı işler kanun kapsamına alınırken, bazıları da kapsam dışına çıkarılmıştır. Bunun dışında sonradan getirilen ek maddelerle de bazı işlere SSK'nın uygulanacağı kabul edilmiştir. Yapılan işin kanun kapsamına alınması durumunda sigortalılık bu tarihten itibaren başlayacaktır.

bb-Sigortalının aile bireyleri

Sigortalının aile bireyleri sigortalının eşi, geçindirmekle yükümlü olduğu çocukları ile bakmakla yükümlü olduğu ana ve babasıdır (SSK m.23, 24, 35, 42, 68, 69). Bunlar ile Kurum arasında doğrudan olmasa bile bir ilişki vardır. Bu kişiler sigortalının sosyal sigorta ilişkisi dolayısıyla sigorta yardımlarından yararlanırlar. Ancak aile bireylerinin sigorta ilişkisi ve hakları sigortalınınkinden ayrı ve bağımsızdır. Bu nedenle onlar da sigortalının yaşamında kanunda belirtilen hakları için bizzat taraf sıfatına sahip olabilmelidirler. Sigortalının ölümü halinde ise hak sahibi olanlar (SSK m.68, 69) bu davayı açabilirler.

Ancak bütün bu hallerde -dava sigortalı, işveren ve Kurum arasındaki sosyal sigorta ilişkisine dayandığı için- tespiti istenen dönemdeki sigortalılık niteliğinin de araştırılması gerekir.

b-Davalı

SSK m.79/8'de sigortalı hizmetin tespiti davasının kime karşı açılacağı konusunda bir düzenleme yoktur. Bu konudaki Yargıtay içtihadı zaman içinde değişiklik göstermiştir. Yüksek mahkeme önceleri husumetin sadece işverene yöneltilmesi gerektiğine ilişkin kararlar verirken Kurumun herhangi bir uyuşmazlık çıkarmadığını, sigortalının elinde mahkeme ilamı yokken varlığı iddia edilen çalışmaların kabul edilmemesinin doğal olduğunu gerekçe göstermekte, bu nedenle SS Kurumuna husumet yöneltilemeyeceğini öngörmekteydi.

Son yıllarda verilen kararlarda ise davanın işveren ile birlikte Kuruma karşı da açılması gereği vurgulanmaktadır. Gerçekten, SS Kurumu tespit ilamını aldığında işverenden o döneme ait prim belgelerini vermesini ister. Aksi halde bunlar Kurumca re'sen düzenlenir. Tespit edilen döneme ilişkin primler de gecikme zammı ve faizi ile birlikte Kurum tarafından tahsil olunur. Ayrıca tespit edilen hizmet süresi, prim ödeme gün sayısı ve aylık kazanç toplamları Kurum tarafından yapılacak yardımlarda ve bağlanacak aylıklarda dikkate alınır. Bu yüzden Kurumun sonucunda alınacak ilamı infaz edeceği ve hak alanını ilgilendiren bir davada taraf olması doğaldır. Kurum davanın açılmasına neden olmamışsa yargılama giderleri ve avukatlık ücretini ödemesine karar verilemez. Ancak Kurum çalışmadan haberdar olmasına rağmen gereken işlemleri yapmamışsa görevini ihmal etmiştir; bu durumda Kurumun davanın açılmasına sebebiyet vermediğinden söz edilemez. Dava sadece işverene veya Kuruma karşı açılmışsa davacıya diğerini de davaya dahil etmesi için süre verilecektir.

Yargıtay, kanunda açık bir hüküm bulunmamasına rağmen sosyal sigorta ilişkisinin ve hizmet tespiti davasının özelliklerini göz önünde tutarak bu sonuca varmıştır. Hatta Yüksek Mahkeme bir kararında Kurumu "yasal hasım" olarak nitelemiştir. Başka bir kararda ise husumetin hem işverene hem de SS Kurumuna yöneltilmesinin "doğal ve hatta zorunlu" olduğu belirtilmiştir. Bu haliyle Yargıtayın davalılar arasındaki ilişkiyi şekli bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak nitelediği anlaşılmaktadır. Oysa davalılar arasında böyle bir ilişki olabilmesi için bunun kanun tarafından açıkça düzenlenmiş olması gerekir. Bu nedenle, kanımızca, Yargıtayın vardığı sonuç haklı olmakla beraber davanın işveren ve Kuruma karşı birlikte açılacağı konusunda bir yasal düzenleme yapılması yerinde olacaktır.

Bu noktada davalı işveren üzerinde kısaca durmakta yarar vardır. SSK m.4/1 sigortalı çalıştıran gerçek ve tüzel kişilerin işveren sayılacağını belirtmiştir. Koruma bekçileri koruma ve ihtiyar meclislerince seçilirler, atamaları vali ya da kaymakamca yapılmasına rağmen (Çiftçi Mallarının Korunması Hakkında Kanun m.7/2) bunların işverenleri kendilerini seçen meclistir.

Dava tespiti istenen dönemdeki işverene karşı açılır. O tarihler arasında işyeri el değiştirmişse husumetin bu dönemdeki bütün işverenlere yöneltilmesi gerekir. Kendilerine husumet yöneltilmeyen işverenlere karşı usulüne uygun olarak dava açılmazsa onların işverenliği dönemi tespite konu olmaz.

SSK m.82'ye göre işyerinin devir ve intikali halinde yeni işveren eskisinin prim, gecikme zammı ve faiz borçlarından müteselsilen sorumludur. Bu nedenle eski işverene karşı ve sadece onun dönemi için açılan sigortalı hizmetin tespiti davasına müdahil olarak katılabilir. Ancak onun sorumluluğu sadece SS Kurumuna karşıdır ve yukarıda da belirttiğimiz gibi prim borcu, gecikme zammı ve faiziyle sınırlıdır. Eski işverenin diğer ödevlerinden(prim belgelerinin verilmesi yükümlülüğü gibi) dolayı sorumlu olmadığı için davanın ona karşı açılamamsı gerekir.

İşveren vekili, SSK m.4/2'de işveren adına ve hesabına işin yönetimini yapan kimse olarak tarif edilmiştir. Kişinin SSK anlamında işveren vekili sayılabilmesi için işin bütününü yönetiyor olması gerekir. Aynı maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında sırayla kanundaki işveren deyiminin işveren vekilini de kapsayacağı, işveren vekillerinin kanunda belirtilen yükümlülüklerden dolayı işveren gibi sorumlu olacakları belirtilmiştir. Bu sorumluluk müteselsil sorumluluktur. Anılan nedenlerden dolayı, kanımızca, sigortalı hizmetin tespiti davasının o dönemdeki işveren vekiline karşı açılmasında yasal bir engel bulunmamaktadır.

6- DAVA AÇMA SÜRESİ

Hukuk düzeni alacakların sahipleri tarafından uzun süre takip edilmeden öylece bırakılmalarına izin vermemiş; bu haldeki alacakların ya tamamen ortadan kalkacaklarını ya da varlıklarını sürdürmekle beraber artık talep edilemeyeceklerini çeşitli düzenlemelerle hükme bağlamıştır. Bu tip bir düzenleme SSK m.79/8'de de mevcuttur. Maddede sigortalıların sigortalı hizmetin tespiti davasını "….hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5yıl içerisinde…." açmaları gerektiği öngörülmektedir.

Doktrinde sigortalılık hakkının mülkiyet hakkı, şahsiyet hakkı gibi mutlak bir hak olduğu, bu nedenle de bunun tespitini öngören davaların herhangi bir süreye bağlanmaması gerektiği düşüncesi savunulmaktadır. Nitekim, 506 sayılı SSK'dan önceki sigorta yasalarında bu davaların açılması herhangi bir süreyle sınırlandırılmamıştı. SSK'nın ilk halinde ise 5 yıllık dava açma süresi kabul edilmişken 20.6.1987 tarih ve 3395 sayılı yasa ile bu süre 10 yıla çıkarılmıştır. Son olarak 1.6.1994tarih ve 3995 sayılı yasa değişikliği süreyi tekrar 5 yıla indirmiştir.

Bilindiği gibi usul hukukunda 'hemen uygulama' ilkesi geçerlidir. Dolayısıyla dava açma süresinin 10 yıldan 5 yıla indirilmesinin açılmış ve açılacak olan davalar üzerinde bazı etkileri olacağı düşünülebilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun verdiği bir karara konu olan olayda 31.1.1981 tarihinde sona eren hizmetlerin tespiti22.1.1991 tarihinde dava edilmiştir. O zaman yürürlükte bulunan kanun hükmüne göre dava süresi içinde açılmıştır. Yargıtayın çoğunlukla aldığı karara göre, her dava açıldığı tarihteki maddi ve hukuki esaslara göre çözülmelidir. Sonradan dava açma süresinin kısaltılması eski düzenlemeye göre usulüne uygun olarak açılmış davanın reddini gerektirmez.

Acaba eski düzenlemeye göre henüz dava açma süresi bulunan ancak yeni düzenleme ile bu süresi sona ermiş olan sigortalının durumu ne olacaktır? Örneğin 3995 sayılı kanunla getirilen değişikliğe göre 17.5.1987'de işyerinden ayrılan kişi için dava açma süresi 31.12.1992 tarihinde sona ermiş bulunmaktadır. Bu kişinin davası, hemen uygulama ilkesi gereğince, süresinde açılmadığı için rem mi edilecektir? 3995 sayılı kanun bu konuda herhangi bir hüküm getirmemiştir. Kanundaki bu boşluk hakim tarafından doldurulacaktır. İlk olarak hakimin bu boşluğu HUMK m.578'I kıyas yoluyla uygulayarak doldurması düşünülebilir. Gerçekten anılan hükme göre henüz süresi geçmemiş olmak şartıyla ilgililer kanunda yazılı süre içinde haklarını kullanabilirler. Bundan hareketle yukarıdaki örnekte davacının davasını 3995 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 5 yıl içinde açabileceği gibi bir çözüm benimsenebilir. Yada kazanılmış hak kavramından hareketle dava açma süresinin işlemeye başlamış olan 10 yılın sonunda biteceğine hükmedilebilir. Bu durumda örnekteki sigortalının dava açma süresi1997 yılının sonunda dolacaktır.

Benzerleri gibi burada da sürenin hak düşürücü süre mi yoksa zamanaşımı süresi mi olduğu konusunda bir açıklık yoktur. Bu nedenle dava açma süresinin hukuki niteliği, başlangıcı ve işleyişi hakkında öğreti ve uygulamada görüş ayrılıkları ortaya çıkmıştır. Bazı yazarlar dava açma süresinin hak düşürücü süre olduğu görüşünü benimsemektedirler. Yargıtayın verdiği kararlarda da "kamu yararı dikkate alınarak" sürenin hak düşürücü süre olarak kabul edildiği görülmektedir.

Sürenin zamanaşımı süresi olduğu görüşünde olan yazarlar ise SSK m.79/8'in sigortalının sosyal güvenlik hakkını korumak amacıyla konulduğu, zamanaşımı süresi şeklindeki bir kabulün de bu amaca uygun düşeceği kanısındadırlar.

Gerçekten madde çalıştıkları halde işveren tarafından Kuruma bildirilmeyen sigortalıların prim ödeme gün sayıları ve hizmet sürelerini tespit ettirerek bazı sosyal sigorta yardımlarından yararlanmalarını sağlamak amacıyla getirilmiştir. Bunun yanında sosyal güvenlik hakkının kamu düzenini ilgilendirdiği ve sosyal sigorta ilişkisinin kamu hukuku karakterli olduğu bilinen bir husustur. Ancak bunun sonucu belli süre içinde kullanılmamanın o hakkı sona erdirmesi olmamalıdır. Aşağıda da görüleceği gibi hakim zaten bu davalarda gerçeği re'sen araştırıp bulmakla yükümlüdür. O nedenle, kanımızca, bu davalarda esas olan ve kamu yararını ilgilendiren yön, davacının tespitini istediği dönemde gerçekten sigortalı niteliğini taşıyıp taşımadığı ile çalışıp çalışmadığıdır. Bu şartları gerçekleşmiş bir kimsenin sırf belli bir süre içinde dava açmadığı için anayasal bir hakkının 'ortadan kalkacağını' ileri sürmek doğru değildir. Bize göre SSK m.79/8'de öngörülen dava açma süresini bir zamanaşımı süresi olarak değerlendirmek yerinde olur.

Yargıtay dava açma süresini hak düşürücü süre olarak belirledikten başka sürenin başlangıcı ve işleyişi konularında temelinde işçilerin iş güvencesinden yoksun olmalarının sakıncalarını gidermek kaygısı yatan, ancak kimi zaman hukuka aykırı, bazı sonuçlara varmıştır:

i-Dava açma süresinin başlangıcı: Dava açma süresinin başlangıcı olarak maddede "….hizmetlerin geçtiği yılın sonu…" belirlenmiştir. Bu ibareyi her çalışılan gün için ait oldukları yılın sonu olarak yorumlamak da mümkünken, Yüksek Mahkeme yukarıda belirttiğimiz kaygı ile hizmetlerin geçtiği yılın sonu olarak, işverenin yanındaki çalışmanın son bulduğu yılın sonunu kabul etmiştir. İşverenin değişmesi halinde hizmet akitleri yeni işverenle de devam ettiği için kanımızca dava açma süresi bu işverenin yanındaki hizmetin sona ermesiyle işlemeye başlayacaktır. Yine Yargıtay içtihadına göre 506 sayılı kanundan önceki sosyal sigorta yasalarında bu tür davaların açılması süreye bağlanmadığı için bu kanunun yürürlüğe girdiği 1.3.1965 tarihinden önceki hizmetler için dava açma süresinin başlangıcı 1965 yılının sonu olacaktır. Sigortalı öldüğünde bildirilmeyen hizmetleri için dava açma süresi geçmemişse mirasçıları için süre, artık, sigortalının ölüm tarihinden itibaren işlemeye başlar.

ii-Dava açma süresinin işleyişi: Yüksek Mahkeme, yakın zamana kadar dava açma süresinin sigortalının işverenin işinden ayrıldığı yılın sonundan başlayacağına hükmederken işveren yanındaki hizmetlerin kesintisiz olması gibi bir şart aramamıştı. Buna göre, sigortalının işten ayrıldıktan sonra dava açma süresi içinde tekrar aynı işverenin yanında çalışmaya başlaması halinde dava açma süresi en son kurulan hizmet ilişkisinin sona erdiği yılın sonundan itibaren işlemeye başlayacaktı.Ayrıca sigortalının mutlaka aynı işyerine girmesi de gerekmeyecek, işverenin farklı işyerlerindeki çalışmalar da dava açma süresini kesecekti.

Sigortalı hizmetin tespiti davalarında en çok eleştirilen kararlar bunlar olmuştur. Gerçekten Yargıtay anılan kararlarında hem SSK m.79/8'deki 5 yıllık dava açma süresini hak düşürücü süre olarak değerlendirmiş hem de bu sürelerin özelliklerine tamamen aykırı olarak yeniden işverenin emrinde çalışmaya başlama ile kesilecekleri düşüncesini kabul etmişti. Şüphesiz bu uygulamanın temelinde tekrar işe giren sigortalının işverenine karşı dava açmasındaki fiili güçlük yatmaktaydı. Oysa bilindiği gibi, hangi sebeple olursa olsun hak düşürücü sürelerin işlemesinin kesilmesi veya durması söz konusu olmaz. Yüksek Mahkeme sonunda suiistimalleri ve doktrindeki itirazları da dikkate alarak bu konudaki içtihadını değiştirmiştir. Buna göre, hak düşürücü sürelerin özelliklerine uygun olarak, işçinin tekrar eski işvereninin yanında çalışmaya başlaması dava açma süresini kesmeyecektir.

Oysa kanımızca, savunduğumuz görüşe de uygun olarak, sigortalıların menfaatlerini zarara uğratmadan da hukuku aykırı olmayan çözümlere ulaşmak mümkündür. Bilindiği gibi hak düşürücü sürelerin aksine olarak zamanaşımı sürelerinin işlemesinin hangi hallerde duracağı (m.132) ve kesileceği (m.133 ve m.136/1) Borçlar Kanununda sınırlı olarak sayılmıştır. Bunlar içinde tekrar aynı işverenin yanında işe başlamanın süresinin işleyişini durduracağı veya keseceği hakkında bir hüküm yoktur. Sadece BK m.132/4'te ev hizmetlerinde çalışanların hizmet sözleşmelerinin devamı boyunca zamanaşımının duracağı öngörülmüştür.

Zamanaşımının durması veya kesilmesi hakkında iş ve sosyal güvenlik mevzuatımızda bir düzenleme bulunmadığı için uyuşmazlığa genel kanun olan Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır. Bununla beraber işçinin işverene göre zayıf durumda bulunması ve iş güvencesinden yoksun olması karşısında liberal bir düşüncenin ürünü olan Borçlar Kanunundaki zamanaşımını düzenleyen hükümlerin iş hukukunun özelliklerine uygun düşmediği rahatça söylenebilecektir. Bu nedenle genel hükümlerin uygulanması sırasında iş hukukunun temel ilkelerine uygun bazı değişiklikler (uyarlamalar)yapılabilir. İşte bu çerçeve içinde sadece ev hizmetlerinde çalışanların değil, fakat bütün işçilerin hizmet akitlerinin devamı süresince işverenlerine karşı olan taleplerinde dava açma süresinin işlememesi gerektiği sonucuna varılabilir. Böyle bir düşünce tarzı geliştirildiğinde, hiç değilse, zaten var olan zamanaşımının kesilmesi ve durması hallerine hukuk yaratarak boşluk doldurma yoluyla bir yenisi eklenmiş olacaktır. Buna karşılık Yargıtayın önceki içtihadının hak düşürücü sürelerin niteliğiyle bağdaşmadığı, şimdiki içtihadın ise sigortalı aleyhine sonuçlar doğurduğu kabul edilmelidir.

Yüksek Mahkeme sigortalının işten ayrıldıktan sonra ihbar ve kıdem tazminatları gibi işçilik hakları için talepte bulunması halinde sigortalı hizmetin tespiti davasını açma süresinin uygulanma şekli ile ilgili içtihadını da değiştirmiştir. Eski içtihada göre işçilik hakları ile ilgili davalarda hizmet süresi ve ücret de tespit edildiğinden bu davalar SSK m.79/8'deki süre içinde açılmışsa sonradan açılan sigortalı hizmetin tespiti davası sürenin geçtiği gerekçesiyle reddedilmemekteydi. Ancak yukarıda da değindiğimiz gibi sigortalı hizmetin tespiti davasının davalıları işveren ve SS Kurumudur. Dolayısıyla işverene karşı açılmış olan bir davanın o uyuşmazlık için üçüncü kişi olan Kurumun hak alanını etkilememesi gerekir. Nitekim belirttiğimiz gibi Yargıtay da bu içtihadını değiştirmiştir.

Son olarak Yargıtayın dava açma süresi hakkındaki yasal düzenlemenin dışına çıktığı iki durumdan bahsetmek yerinde olacaktır. Bunlardan ilki Kurumun sigortalının çalışmasından haberdar olması halidir. Yüksek Mahkemeye göre burada artık dava açma süresi ile ilgili hüküm uygulanmaz. Kurum işverenin sigortalı çalıştırdığını değişik yollarla öğrenebilir. Her şeyden önce Kurum SSK m.130/1 uyarınca sigorta müfettişleri aracılığıyla kendisine bildirilmeyen sigortalıları tespit edebilir.Kurumun sigortalı çalıştırıldığını öğrenmesinin bir başka yolu da Sosyal Sigortalar İşlemleri Yönetmeliği ile tespit edilen belgelerin işveren tarafından Kuruma verilmesidir. Bu belgeler yukarıda da belirttiğimiz gibi işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi ve dört aylık sigorta primleri bordrosudur. İşveren bu belgelerden herhangi birisini Kuruma vermişse Kurumun sigortalının o işyerinde çalıştığını bildiği kabul edilir.

Böyle bir durumda hak düşürücü sürenin uygulanmayacağı düşüncesi Kurumun sigortalıyı izleme imkanının bulunmasına dayanır. Gerçekten SSK m.79/5'te çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup da kanun uyarınca verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen verilmemesi halinde, Kurumun bu belgeleri re'sen düzenleyeceği ve buna göre ödenmesi gereken sigorta primlerini tespit ve tahsil edeceği öngörülmüştür. Buna karşılık Kurumun hareketsiz kalması 4792 sayılı yasanın 1'nci maddesi ile kendisine verilen "iş hayatındaki her türlü hallere karşı ilgili sigorta kanunu hükümlerini uygulamak" şeklindeki görevini ihmal anlamına gelir. Yargıtay da verdiği kararlarda Kurumun prim alacağını kovalama olanağı bulunduğu halde bunu yapmamasının kusur teşkil edeceğini hükme bağlamıştır. Yine Yargıtay'a göre kimse kendi kusuruna dayanarak hak iddia edemez. Kurumun yasal görevini yapmayarak dava açılmasına sebebiyet vermesi, sonra da 'hak düşürücü süre'nin geçtiği itirazında bulunması Medeni Kanunun 2'nci maddesine göre hakkın kötüye kullanılması sayılır. Kurumun sigortalının çalışmasından haberdar olması halinde 'hak düşürücü süre' sadece öğrenme tarihinden sonraki çalışmalar için uygulanmaz. Yoksa sigortalının bundan önceki çalışmaları için sürenin geçip geçmediği araştırılacaktır. Örneğin 2.9.1966 ile 18.5.1980 tarihleri arasında bir işverenin emrinde çalışan ancak kendisi için işe giriş bildirgesi 20.10.1974 tarihinde verilen sigortalı, 20.10.1974 ve 18.5.1980 tarihleri arasında herhangi bir dönemin tespitini dava açma süresine bağlı kalmadan her zaman isteyebilecek, bundan önceki çalışmaları için ise dava açma süresi o dönemdeki yasa hükmü uyarınca 31.12.1985 tarihinde sona ermiş olacaktır.

Resmi kurum olan işverenin sigortalıya ait ücretten prim kesmesi hali de Yargıtayın dava açma süresi hakkındaki yasal düzenlemeden ayrıldığı ikinci durum olarak karşımıza çıkmaktadır. Yargıtay'a göre işverenin resmi bir kurum olması halinde işyeri kayıtları usulüne uygun olarak düzenlenmiş, sigortalıya ait ücret bordroları tutulmuş ve ödenen ücretlerden sigorta primleri kesilmişse SSK m.79/8'deki dava açma süresi primi kesilen çalışmanın Kuruma bildirilmediğinin öğrenildiği tarihten itibaren başlar. Yüksek Mahkeme konu ile ilgili kararlarında anılan durumlarda bir kamu kurumu olan işverenin, yönetmelikte tespit edilen belgeleri düzenlemediğinin ileri sürülemeyeceğini, belgelerin düzenlenmesinde muvazaa olduğunun iddia edilemeyeceğini vurgulamıştır. Buna göre prim belgelerinin ve primlerin Kuruma ulaşmamasının veya kayıtlarda gözükmemesinin nedenleri, "bilgisizlik, ihmal ve muhasebe hatası"dır. Kurum da denetim görevini yerine getirmeyerek kusur işlemiştir. Yine bu düşünce tarzına göre 'hak düşürücü süre'yi yasadaki haliyle uygulamak, "Kuruma kendi kusurundan ve işveren idareye de ihmal ve kayıtsızlığından yararlanma olanağı tanımak ve bunun yasal ve hukuki sonuçlarını da sigortalıya yüklemek olur ki, buna ne yasaca ne de hukukça olanak yoktur".

Yargıtayın kararlarında vardığı sonucun ücretinden prim kesildiği için çalışmalarının SS Kurumuna bildirildiğini zanneden sigortalının yararına olduğu tartışma dışıdır. Ancak aynı kesinlik varılan sonucun, Yargıtayın iddiasının aksine, kanuna aykırılığı konusunda da mevcuttur. Yüksek Mahkemenin kararlarını 'işyerinin resmi bir kuruluş olması nedeniyle davacıyla ilgili belgelerin düzenlenmesinde muvazaadan söz edilemeyeceği' hususuna dayandırdığı anlaşılmaktadır. Bu husus çalışma olgusu saptanırken önemli bir hareket noktası olsa da üzerinde tartıştığımız konu için herhangi bir önem taşımadığı ortadadır. Zira kanuna göre sigortalı hizmetin tespiti davasının sebebi sigortalının kazançlar toplamı ve prim ödeme gün sayılarını Kuruma bildirecek belgelerin verilmemesidir. Bu yüzden işverenin işyeri kayıtlarını usulüne uygun olarak tutup tutmaması, sigortalının ücretinden prim kesip kesmemesi önemli değildir. Ayrıca SSK m.79/8'de yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen sigortalılardan söz edilmiş, belgelerin Kuruma verilmeme ya da ulaşmama ya da kayıtlarda gözükmeme nedenleri hakkında bir ayrıma gidilmemiştir. Bu nedenle işveren kamu kurumu olduğu için tutulan kayıtlara dayanarak çalışma olgusunun gerçek olduğu kanısına varan Yargıtayın,sigortalıyı mağdur etmemek için bulduğu yapay gerekçelerden olan, dava açma süresini yasadaki haliyle uygulamanın işverene"ihmal ve kayıtsızlığından yararlanma olanağı" tanıyacağı düşüncesinin yasal dayanağı bulunmamaktadır. Aksine işverenin ihmal ve kayıtsızlığı prim belgelerinin Kuruma verilmediği her durumda söz konusudur. Kurumun denetim görevini yerine getirmediği, bu nedenle kusurlu olduğu yolundaki gerekçe de aynı şekilde dayanaksızdır. Kurumun bütün işyerlerini denetlemesine olanak yoktur. Zaten kanun koyucu da maddede "….çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen ….." şeklinde bir ibareye yer vererek bunu kabul etmiş görünmektedir. Dolayısıyla kanun koyucunun hem işverenin ihmal ve kayıtsızlığını hem de Kurumun yetersizliğini göz önünde tuttuğu, ancak yine de sigortalı hizmetin tespiti davasının açılmasını süreye bağladığı düşünülmelidir. Aksinin kabulü halinde HGK'nun 21.4.1993 tarihli kararına yazılan karşı oy yazısında da belirtildiği gibi madde fiilen uygulamadan kaldırılmış olacaktır.

7- TESPİTİ GEREKEN HUSUSLAR VE İSPAT

a-Tespiti Gereken Hususlar

Davacı hizmet tespiti davasında belli bir dönemdeki çalışmalarının tespitini ister. Bu istek - dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da- prime esas kazançlarının ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içerir. Mahkeme ilamı işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme de dava sonunda vereceği kararda, tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile SSK m.77'ye göre hesaplanacak olan 'o dönemdeki' bir günlük ücreti belirtecektir. Ücretlerin miktarlarının farklı olduğunun saptanması halinde, tüm devre için aynı günlük ücret esas alınamaz. Farklı ücret miktarları kararda ayrıntılı olarak gösterilmelidir. Tespit edilen dönemde işveren tarafından yatırılmış primler varsa bunların o dönemdeki toplam prim ödeme gün sayısından indirilerek karar verilmesi gerekir.

Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarında tespit için incelemenin hangi sıraya göre yapılması gerektiği belirtilmiştir. Buna göre öncelikle SSK m.79/8'de sözü geçen belgelerin işverence verilip verilmediği veya çalışmanın Kurumca tespit edilip edilmediği araştırılacaktır. Belgeler verilmişse ya da çalışma Kurumca tespit edilmişse dava hukuki yarar yokluğundan reddedilecektir. Sonra tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı (işyerinin o dönemde gerçekten varolup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı, yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği vb.) araştırılmalıdır. Hizmet sigortalı bir hizmet değilse dava taraf sıfatının yokluğundan reddedilmelidir. Yargıtay'a göre çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.

b-İspat

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilir. İşe giriş bildirgesinin işlevi Kurumu sigortalının çalışmaya başladığından haberdar etmek olduğundan bildirgenin verilmiş olması mutlaka çalışıldığını göstermez. O nedenle çalışma olgusunun ispatı başka delillere ihtiyaç gösterir. Yargıtay önceleri işe giriş bildirgesinin sigortalının imzasını taşıdığı, dolayısıyla bildirgede yazılı işe giriş tarihinin aksinin ancak eş değerde delillerle kanıtlanabileceği yönünde kararlar vermekteydi. Ancak Yüksek Mahkeme sonraki kararlarında içtihadını değiştirerek, kanımızca haklı olarak, işe giriş bildirgesinin daha önceki çalışmalar için aksi kanıt olmayacağı, bu çalışmaların her türlü delille ispatlanabileceği sonucuna varmıştır. Yargıtay bu görüşe dayanak olarak işe giriş bildirgesindeki sigortalının imzasının kimliğiyle ilgili bilgilerle sınırlı olduğunu, işe giriş tarihinin altını işverenin imzalamasını ve bildirgenin verilmesinin çoğu zaman sigortalının bilgisi dışında gerçekleşmesini göstermiştir.

Sigortalı hizmetin tespiti için verilen kararlarda bu davaların özel bir duyarlılığı gerektirdiği ve suiistimallere açık olduğu düşüncesinden hareketle son derece titiz davranılmakta ve hüküm için sadece tanık beyanları yeterli sayılmamaktadır. Kararlarda tanık beyanlarının diğer delillerle desteklenmesi gereğine işaret edilmektedir.

Yargıtayın konu ile ilgili olarak verdiği şablon kararlara göre, tanık beyanları somut olgulara dayanmalıdır. Görevi 'maddi' gerçeği bulmak ve delilleri re'sen toplamak olan hakim bunların inandırıcılığı üzerinde durmalı, tanıkların sigortalı ve işveren ile olan ilişkilerinin mahiyetini -örneğin o dönemde çalışıp çalışmadıklarını- araştırmalıdır. Bazı hallerde uzun yıllar öncesine ait bilgilerin nasıl olup da unutulmadan taşınabildiği hakim tarafından göz önüne alınmalı, tanıklar buna göre isticvap edilmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğiyle bu beyanlar karşılaştırılmalıdır. Hakim, ayrıca, işyerindeki müdür,şef, ustabaşı, posta başı gibi işveren vekilleri ve işyerinde çalışan diğer kişiler ile komşu işyerlerinden o yeri bilenleri de re'sen çağırtarak dinlemeli, çalışma olgusunu bu şekilde hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde sağlıklı bir biçimde belirlemelidir.

Yazılı belgenin aksi ancak eş değerdeki bir delille ispatlanabilir. Bu nedenle sigortalının çalıştığı döneme ait bir yazılı belge varsa, örneğin işyerinde sigortalının çalışmaları düzenli olarak Kuruma bildirilmiş, kayıtları düzenli tutulmuş, primleri yatmış ve işyerindeki bordrolarda sigortalının imzası varsa artık bu dönem için tanık dinletilemez. Aynı şekilde Yargıtay resmi kurumlarda çalışmanın yasa gereği mutlaka kayıtlara geçeceği, ücret ödeneceği, ücretlerden sigorta primi kesileceği ve prim belgelerinin düzenlenip Kuruma ulaştırılacağından hareketle resmi kurum kayıtlarında gözükmeyen çalışma iddialarının ayrıntılı şekilde araştırılarak kayıtlara geçmeme nedeninin incelenmesi gerektiğini hükme bağlamıştır.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Yargıtay kararlarına göre ücret miktarı HUMK m.288'dekisınırları aşıyorsa, hüküm altına alınabilmesi için yazılı delil aranmalıdır. Bu sınırın altında kalan miktar için tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür (HUMK m. 292).

SSK m.78/1'de prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK m. 288'deki sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Çünkü zaten SSK m.78/2'ye göre, "….günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden…..hesaplanır."asgari ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır .

Yargıtayın eski içtihadına göre işçilik haklarıyla ilgili açılan davada kesinleşen karar, o davada saptanmış olan dönemle sınırlı olmak üzere daha sonra açılan sigortalı hizmetin tespiti davası için kesin hüküm oluştururdu. Kabul edilmelidir ki, işçilik haklarına ilişkin olarak açılan dava ile SSK m.79/8'edayanarak açılan davanın tarafları farklıdır. O nedenle anılan durumda kesin hükümden değil ancak işçilik haklarıyla ilgili davada verilen kararın kesin delil etkisinden söz edilebilir .

Sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olmasının ve sosyal güvenlik hukukunun kamu hukuku içinde yer almasının sonucunda işverenin kabulü ya da davacının feragati tek başına hükme etkili olmaz (HUMK m. 95). Feragat veya kabule rağmen hakim delilleri hep birlikte değerlendirerek bir karara varacaktır. Yine aynı nedenle bu davalarda yemin teklif olunamaz (HUMK m.346). Buna rağmen hakim taleple bağlıdır (HUMKm74). Talepten fazlaya karar verilebilmesi ancak davalının muvafakatıyla mümkündür (HUMK m.185/2).

8- DAVANIN HUKUKİ SONUÇLARI

Kurum sigortalı hizmetin tespiti davası sonucunda mahkemenin verdiği ilamın gereğini yerine getirmek zorundadır. Aksi halde davacı infaz hukuku çerçevesinde ilgili mercilere başvurabilir.

Sosyal Sigortalar Kurumu mahkeme tarafından hüküm altına alınan çalışma süreleri için işverene tebligat çıkararak o döneme ait belgeleri verme ve prim ödeme yükümlülüklerini yerine getirmesini ister. İşveren prim belgelerini vermezse Kurum re'sen prim tahakkuk belgesi düzenler.

Kurumun geçmiş hizmetlere ait primleri tahsili konusunda bazı tartışmalar vardır. İlk olarak tahsil edilecek prim miktarı konusunda Yargıtay ile doktrin arasında bir görüş ayrılığı ortaya çıkmıştır. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, Yüksek Mahkeme kısa vadeli sigorta kollarında Kurumun geçmişe yönelik olarak yapacağı bir hizmetin söz konusu olamayacağı düşüncesinden hareketle bu sigorta kollarına ait primlerin tahsil edilemeyeceği kanısındadır. Doktrinde, bizim de katıldığımız düşünce tarzına göre, sigortalı hizmetin tespiti davası sonucunda alınacak ilam hem sigortalıyı hem de Kurumu korumaya yöneliktir. Bu ilam sonucunda yapılacak işlemlerle sigortalının mağduriyeti önlenecek ve sigortalı tüm primlerini ödemiş bulunan sigortalılarla aynı statüye getirilecektir. Kurum da sigortalı için ödenmesi gerekli olan tüm primleri tahsil ederek gelir kaybına uğramamış olacaktır. Aksi takdirde aradaki menfaat dengesi bozulur. Sigortalı hizmetin tespiti davası sonunda tespit edilen çalışmalara ilişkin olarak sadece uzun vadeli sigorta kollarına ait olanların tahsil edilecek olması işvereni Kurumun bilgisi dışında sigortalı çalıştırmaya, sigortalıyı da buna rıza göstermeye teşvik eder.

Primlerin tahsiline ilişkin bir diğer sorun prim alacağının zamanaşımına uğraması halinde çıkar. Bilindiği gibi sosyal sigorta primi işveren ve sigortalı paylarından oluşur. Kuruma ödemeyi işverenin yapması onun primin tümünün borçlusu olduğu anlamına gelmez. İşte bu yüzden işveren sigortalı hizmetin tespiti sonunda kendisinden talep edilen ödemeyi yaptığında sigortalıya ait prim payını ondan istemek hakkına sahiptir. Kusurlu davranışı nedeniyle sigorta primin yatırmamış olması işverenin bu hakkını engellemez. Elbette ki,işveren sigortalıdan prim payını kestiği halde Kuruma yatırmamışsa artık sigortalıya rücu etmesi söz konusu olamaz.

SS Kurumu uygulamasında zamanaşımına uğramamış prim borçları için işverene başvurulur, zamanaşımına uğramış primler ise işveren payı da dahil olmak üzere sigortalıdan alınır. Yargıtay konuyla ilgili olarak verdiği kararlar çelişkilidir. Yüksek Mahkeme bir kararında maddenin primlerin ödenmemesi durumunda tespit edilen sürenin sigortalılık süresinden sayılmayacağına dair bir ön koşul getirmediğini, bundan dolayı primler ödenmese de tespit edilen sürelerin Kurumca dikkate alınması gerektiğine karar vermiştir. Başka bir kararda ise tespit edilen sürelerin primler ödenmeden göz önünde tutulamayacağına hükmedilmiştir. Buna karşılık bir görüşe göre SSK m.79/8'deki "…..nazara alınır…." şeklindeki ifade Kurum yönünden bağlayıcılık taşımaktadır. Bu açık ifade karşısında primlerin tahsil kabiliyetinin olup olmamasının önemli olmaması gerekir; Kurum gerekli işlemleri yapmakla yükümlüdür.

Belirtelim ki, primli rejimde yardımlardan yararlananların bunların finansmanına katılmaları esastır. Bu yüzden Kurumun alınan ilamla tespit edilen primleri talep etmesi normaldir. Ancak prim borcunun zamanaşımına uğraması halinde işveren payının da sigortalıdan tahsili, sigortalının bu miktarı ödeyecek güçte olmaması halinde de tespit edilen sürelerin dikkate alınmaması adalet duygusunu zedeler niteliktedir. Gerçekten Kurum işverenin çalıştırdığı sigortalıları bildirmemesi, prim belgelerini vermemesi nedeniyle sigortalı çalıştırıldığını öğrenememiş ve alacağı takip etme olanağı ortadan kalkmıştır. İşverenin bu davranışının sonucuna ne sigortalının ne de Kurumun katlanması beklenmemelidir. Kanımızca böyle bir durumda sigortalı prim borcunun sadece kendisine düşen kısmını ödeyerek geçmiş hizmetlerini saydırabilmelidir. Bu şekilde Kurum da kısmen bile olsa verdiği hizmetin karşılığını almış olur. İşveren sigortalı için işe giriş bildirgesi vermişse alacağını takip etmeyen Kurumun mahkemece tespit edilen süreleri nazara almaması objektif iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil edecektir.