Karar İnceleme Köşesi

Yrd. Doç. Dr. Burhan Özdemir

Hacettepe Üniversitesi,
İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi,
Kamu Yönetimi Bölümü,
Öğretim Üyesi
 

T.C.
YARGITAY
10. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 1995/2008
KARAR NO : 1995/2571
KARAR TARİHİ : 14.3.1995
ÖZET: TRT Genel Müdürlüğü’ne bağlı iş yerlerinde, prodüksiyon amir yardımcısı, yönetmen, yönetmen yardımcısı olarak çalışan kişinin sigortalı sayılabilmesi bakımından; hizmet akdi ile istisna akdi ayırımının, bizzat hakim tarafından; sözleşme asılları, davacıya ait tüm ödeme makbuzları, Çalışma. Müfettişi raporunda belirtilen işyeri kayıtları getirilerek, belgelerin aksi, eşdeğer delillerle kanıtlattırılarak, işyeri yetkilileri ve çalışma arkadaşları dinlenmek suretiyle belirlenmesi gerekir.

DAVA: Davacı, davalılardan TRT Genel Müdürlüğü’ne bağlı işyerinde ücret karşılığı geçen çalışmalarının tespiti ile bu sürelerin sigortalı hizmetlerden sayılmasına karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalılar avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
KARAR: Davacı, 20.8.1988-99.6.1992 tarihleri arasında TRT Kurumu Ankara Televizyon Müdürlüğü’nde prodüksiyon amir yardımcısı, yönetmen ve yönetmen yardımcısı olarak hizmet akdiyle çalıştığından bahisle S.S.Kanunu kapsamında sigortalı sayılması gerektiğinin tespitini istemiştir.
506 sayılı Kanunun 2. maddesi hükmüne göre, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar. Hizmet akdinin unsurları; hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi, edimin ifasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunulması, edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanmasıdır. İstisna akdinde ise bir eserin ücret karşılığında yaratılması söz konusudur. İstisna akdinde ücretin tespitinde eser göz önünde tutulur. İş sahibinin talimat verme yetkisi ise elde edilecek sonuç içindir. Halbuki hizmet akdinde emir ve talimat yetkisi işçinin çalışma yerinin, işe başlayış ve sona eriş saatinin işverence tespiti biçimindedir. Giderek, istisna akdine işin işyerinde görülmesi zorunlu değildir.
Dava konusu olayda, dosyaya ibraz edilen istisna sözleşmesi başlığını içeren sözleşmelerde davacının muhtelif programlarda prodüksiyon amiri, yardımcısı, yönetmen ve yönetmen yardımcısı olarak çalıştığı belirtilmiş olup çalışma süreleri ve yapılacak ödeme miktarları ise değişkendir. Ne var ki, sözleşmeler suret olup bazıları sigortalı imzasını içermemektedir. Öncelikle sözleşmelerin asılları ile davacıya ait tüm ödeme makbuzları celp edilmeli giderek, davacının TRT Kurumu’ndaki çalışma biçimi, sözleşmelerde öngörülen işlerde çalışıp çalışmadığı somutlaştırılarak saptanmalıdır. Bu meydanda 29.1.1992 tarihli Çalışma Müfettişi raporunda öngörülen saptamalar tüm işyeri kayıtları getirtilip, işyeri yetkilileri ile çalışma arkadaşları dinlenmek suretiyle hizmet aktidinin yukarıda öngörülen unsurlarının davacı yönünden gerçekleşip gerçekleşmediği başka ifade ile hizmet akti ile çalışıp çalışmadığı, çalışmışsa süresi dosyada mevcut Sosyal Sigortalar Kurumu’na verilen bildirimler ile sözleşmelerdeki süreler tek tek karşılaştırılarak belirlenmelidir. Giderek, Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanunun 275. Maddesindeki "Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez." hükmü de gözönünde bulundurulmalıdır.
Mahkemece, belirtilen maddi ve hukuki esaslar gözetilmeden eksik araştırma ve incelemeyle yetersiz tanık anlatımlarına dayanılarak ve kabule göre de dosyada mevcut istisna sözleşmeleri sürekli çalışmayı öngörmemesine, TRT Kurumu tarafından Sosyal Sigortalar Kurumu’na verilen dönem bordrolarında ayda en fazla 10 gün çalışılmış gibi bildirimlerin yapılmasına imzalı ve imzasız sözleşmeler ile bildirimler tek tek karşılaştırılıp aksi eşdeğerde delillerle kanıtlanmadan 20.8.1988-9.6.1992 tarihleri arasında sürekli çalışmanın kabulü usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle (BOZULMASINA), 14.3.1995 gününde oybirliğiyle karar verildi.
 

KARARIN İNCELENMESİ

Yargıtay 10. HD., yukarıdaki kararında TRT için prodüksiyon amiri, yardımcısı, yönetmen ve yönetmen yardımcısı  adı altında iş gören şahsın, hizmet akdiyle çalıştığından  bahisle belirli dönem için sigortalılığının kabulü yolundaki talebini inceleyerek iddiayı kabul eden mahkeme kararını eksik inceleme nedeniyle bozmuştur.(1)
Yargıtay bu kararında, istisna akdi başlığı altında tanzim olunan bir akde göre gördürülen bu işlerin ifa edilmesinin gerçek bir istisna akdi ilişkisine mi, yoksa hizmet akdi ilişkisine mi dayandığının mahkemece araştırılmasını istemiştir.
Yargıtay, işgörenin istisna veya hizmet akdine göre çalıştığının belirlenmesine ışık tutmak üzere, hizmet akdinin unsurları olarak;
- hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi,
- hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi,
- edimin ifasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunulması,
- edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanmasını,
saymıştır.
Yargıtayın görüşüne göre, istisna akdinde ise bir eserin ücret karşılığında yaratılması söz konusudur. İstisna akdinde ücretin tespitinde eser gözönünde tutulur. İş sahibinin talimat verme yetkisi ise elde edilecek sonuç içindir.
Görüldüğü gibi ihtilaf temelde davacının sigortalı (işçi) olup, olmadığı noktasındadır. Eğer inceleme sonucunda işgörenle TRT Kurumu arasında gerçekte bir hizmet akdi olduğu ve çalışmanın buna dayanılarak yapıldığı ortaya çıkarsa, kişi zorunlu sigortaya tabi olacaktır. Çünkü 506 sayılı Kanunun 2. maddesi hükmüne göre, "bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar... sigortalı sayılırlar." Yok eğer çalışma bir istisna akdine dayanıyorsa bu defa işgören bu konumda olmayacak ve zorunlu sigortaya tabi olmayacaktır.
İstisna akdi BK. m. 355’de tanımlanmıştır. Bu hükme göre, "istisna bir akittir ki, onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeyi taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder."
Hizmet akdi ise , BK. m. 313/I’de tanımlanmıştır. Bu hükme göre, "Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder." Bu  madde hükmünde her ne kadar sadece işin görülmesi ve ücret unsurlarından bahsedilmekte ise de hem doktrinde(2)  hem de mahkeme kararlarında(3)  bunlara  ilaveten bağımlılık  (bağlılık/taabiyet) unsuruna da yer verilmektedir. Yani, hizmet akdine göre işgören işçi, işini işverene bağımlı olarak görür.(4)  Bu husus onu diğer işgörme akitlerinden ayırdeder.(5) Özellikle problem konusu olayda sözü edilen istisna akdinde işgören işverene bağımlı olarak çalışmaz.
İstisna akdinin ayırt edici niteliği ise bir bütün teşkil eden belli bir emek sonucunun bir ivaz  karşılığında meydana getirilmesi taahhüdünde bulunulmasıdır. Bu sonucun maddi bir varlığı bulunup, bulunmamasının önemi yoktur.(6)
Klasik bir hizmet akdinde işçinin işverene bağımlılığının ölçüsü genelde onun yönetim ve kontrolünde olma şeklinde tezahür etmiştir. Hizmet akdine göre çalışmada işveren işçiye sadece işin görülmesini değil, işin nasıl, ne zaman ve nerede görüleceğini de söyler.(7) Yani işçi işverenin tayin ettiği çalışma saatleri içinde ve işverenin işyerinde işini görür. Ayrıca işverenin işçiye işini nasıl göreceğini belirtir ve bunu kontrol eder.  Nitekim Yargıtay da çeşitli kararlarında bunu  vurgulamıştır. Örneğin YHGK.’nun bir kararında "...çalışan ... işveren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında bağımlı olarak edimini yerine getirecektir" anlatımına yer verilmiştir.(8) YHGK.’nun bir başka kararında ise "iş sözleşmesinin ayırıcı niteliği işçi ile işveren arasındaki bağımlılık ilişkisi olup, işgörme ediminin işverenin... denetim ve gözetimi altında görülmesiyle gerçekleşebilir" denilmektedir.(9) Ancak, zaman içinde klasik hizmet akdinin yanında aptik denilen(10)  yeni istihdam tarzları ortaya çıkmış veya daha önce bilinmekle beraber az önem verilen bazı çalıştırma şekilleri önem kazanmıştır. Bu tür çalışmalarda işçinin işverenin yönetim ve kontrolünde olma özelliği zayıflamıştır. Herşeyden önce teknik bilgi ve beceri isteyen örneğin doktor, mimar, pilot ve mühendis gibi görevleri ifa edenlerin işlerini yaparken işverene mesleki yönden bağımlılıkları azalmıştır.(11)
Ayrıca, işlerin mutlaka işverenin işyerinde görülme durumu değişmiştir. Örneğin  şoförler, satış elemanları ve benzeri görevleri ifa edenler işlerini çoğunlukla işyeri dışında yaparlar.(12) Ev çalışmalarında ise işgörenler, kendi evlerini dahi işyeri olarak seçebilmektedirler.(13) Bunun dışında dünyada kısmi süreli hizmet akitleri, değişik esnek çalışma şekilleri yaygınlaşmaktadır. Bunlardan "job sharing" adı verilen kısmi süreli çalışmanın özel bir şekli olan iş ilişkisinde, çalışanlar, kısmen (sınırlı olarak) kendi çalışma saatlerini kendileri tespit ve tanzim edebilmektedirler.(14)
Bu bilgiler ışığında Yargıtayın yukarıdaki kararına bakarsak şu hususları belirtmemiz gerekir.
1- Yargıtay, davacı ile TRT Kurumu arasındaki gerçek hukuki ilişkinin ortaya çıkarılmasını, belirlenmesini istemekte elbette haklıdır. Çünkü taraflar arasındaki sözleşme için her ne kadar "istisna akdi" denilse de gerçek durum bunu yansıtmıyorsa, örneğin ortada bir hizmet akdi varsa, yargı kararı olarak buna hükmedilmesi gerekir. Tarafların akit türü hakkında kendi nitelendirmelerinin yargı kararlarını bağlayıcılığı yoktur. Bir başka ifadeyle, unsurlarını taşımadığı halde sırf taraflar kabul ve beyan etmişlerdir diye bir sözleşmenin istisna veya hizmet akdi şeklinde nitelendirilmesi mahkemeyi bağlamaz. Nitekim bu konu, irade serbestisi kuralının çok daha geniş ve katı olarak uygulandığı İngiliz hukukunda dahi bu şekilde sonuca ulaştırılmaktadır.(15)
2- Yargıtay kararında hizmet akdinin unsurları olarak belirtilen edimin işverenin işyerinde yerine getirileceği, edimin ifasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunulması ve ücretin zaman esnasına göre saptanması konuları üzerinde durmak gerekir.
Yukarıda ifade ettiğimiz gibi BK.m. 313/I’de hizmet akdi tanımlanırken sadece işin görülmesi ve ücret unsurlarına değinilmiştir. Ücretin mutlaka zaman esası üzerinden tespitine ilişkin yasada herhangi bir hüküm yoktur. Tam tersine aynı maddenin ikinci fıkrasında (BK.m.313/II), "ücret zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi... hizmet akdi yine mevcuttur; buna parça üzerine hizmet veya götürü hizmet denir." hükmü yer almaktadır.
Diğer yönden yine BK.’nun hizmet akdiyle ilgili maddelerinde işin mutlaka işverenin işyerinde görüleceğini öngören bir hüküm mevcut değildir. SS Kanununda da bu yolda herhangi bir hüküm yoktur.(16) Bu şart tamamen Yargıtayın kendi kararlarıyla oluşturduğu bir husustur.(17) Buna mukabil 506 sayılı Kanunun 5. maddesinde, sigortalıların işlerini yaptıkları yerlerin "işyeri" olduğu belirtilmektedir. Buna paralel olarak, İş K. .m.1’de "işin yapıldığı yere işyeri denir" hükmü mevcuttur. O itibarla hizmet akdine göre işin mutlaka işverenin işyerinde görülmesine gereklilik yoktur. İş nerede görülüyorsa işyeri orasıdır. O nedenledir ki biz eve iş verme sistemi içerisinde kendi evlerinde üretim yapan insanların - diğer şartlarında varlığı halinde - işverenle aralarında hizmet akdi ilişkisi bulunduğu ve sözkonusu kişilerin işçi niteliğinde oldukları görüşündeyiz.(18)
 Görüldüğü gibi Kanunda hizmet akdinden söz edebilmek için Yargıtay Kararında belirtildiği gibi, ücretin mutlaka zaman unsuruna dayalı olarak tespitinden bahsedilmediğinden Yargıtayın bu konuya ilişkin hükmü yasal dayanaktan yoksundur. Tam tersine Kanun parça başı ücreti prensip olarak kabul etmekte, bunun hizmet akdine mani olamayacağını belirtmektedir (BK. m. 313/II). Kaldı ki bu husus Yargıtayın bazı kararlarında da açıkça ifade edilmektedir. Örneğin, Yargıtayın yine 1995 yılında verdiği bir kararında "ücretin maktu olmayıp boşaltılan buğdayın tonu başına alınmış olması hizmet akdinin varlığını ortadan kaldırmaz. Başka bir anlatımla, ücretin ödeme şekil sigortalı olma koşulunu ortadan kaldırmaz" denilmektedir.(19)
3- Kararda üzerinde durulması gerekli bir başka konu da davacının işgördüğü kuruluşça bir taraftan istisna akdine göre çalıştırıldığı iddia edilirken diğer taraftan (iddia edilen süreden az da olsa) SSK’na sigortalı olarak bildirimde bulunulmasıdır.
Mevzuatımıza göre, (İstisnalar dışında)  sadece hizmet akdiyle çalışanlar sigortalı sayıldıkları için (506 sK.m.2)  yalnız bunların SSK’na işveren tarafından bildirilme zorunluluğu vardır (506 sK.m.9). Ayrıca sigortalılık, işe alınıp işbaşı yapmayla kendiliğinden başlar. SSK’na bildirilmemiş olsa bile, kişi işe başlamakla sigoralı olur.
 Oysa, istisna akdine göre çalışan bir kişinin aynı şekilde zorunlu sigortaya tabi olması ve kendisinin 506 sayılı Kanunun 9. maddesi uyarınca SSK’na bildirilme zorunluluğu yoktur.(20) Hal böyleyken TRT Kurumunun davacıyı belirli günler için çalıştığından bahsederek (bildirge düzenleyerek) SSK’na bildirmesi(21) , işgörme akdinin taraflarca "istisna akdi" olarak nitelendirilmesine rağmen, gerçekte hizmet akdi olduğunun işverence de dolaylı olarak kabulü anlamında değerlendirilebilir.
4- Yargıtayın yukarıdaki kararda hizmet akdinin unsuru olarak saydığı hususlardan birisi de, işgörmenin işverenin denetim ve gözetimi altında yapılmasıdır.
Yukarıda belirtildiği gibi işin görülmesi sırasında işverenin yönetim ve kontrolünde bulunmanın zayıfladığı, genellikle atipik diye adlandırılan bazı çalıştırma türleri ortaya çıkınca bu husus, hizmet akdini diğer işgörme akitlerinden ayırmada yegane kriter olma özellik ve önemini kaybetmiştir. Örneğin İngiltere’de hizmet akdini ve işçiyi diğer akitlerden bu arada özellikle istisna akdinden ve bağımsız çalışandan ayırt etmek için mahkemelerce birden çok ölçü birlikte uygulanmaktadır.(22) Bunlardan bizce en önemlisi, işgörenin "kendi adına bir girişimde bulunan" konumunda bulunup bulunmadığıdır. Bir başka ifadeyle işletmenin rizikosunu üzerine alıp almadığıdır. Eğer işgören işletme rizikosunu üzerine almışsa bağımsız çalışandır. Aksi halde işgören bir işçidir.(23) Görüldüğü gibi İngiltere’deki uygulamalarda işçi ve bağımsız çalışan kavramları birbirinin zıddı ve alternatifi olarak ele alınmaktadır.
5- Yukarıda açıklandığı gibi sigortalılık açısından kural, hizmet akdi ile çalışma olmakla beraber istisnai olarak, hizmet akdi dışında çalışma yapanlar da sigortalı sayılmış ve 506 sK. Kapsamına alınmışlardır. İşte bunlardan birisi de 2167 sK.’un 14. maddesi ile 506 sK.’a ilave edilen Ek Madde 1 (3520 sK.’la, Ek Madde 10) hükmü uyarınca sigortalı sayılan sanatçılardır. Kanunun bu maddesi ile sigortalı sayılanların hizmet akdi dışında başka bir akitle örneğin istisna, neşir, vekalet akdi ile de çalışmaları mümkündür(24).
Kanunda, bu maddeye göre sigortalı sayılacakların Sosyal Güvenlik, Kültür ve Turizm ve Tanıtma Bakanlıkları tarafında birlikte saptanacağı ifade edilmiştir (3520 sK.’la, Ek Madde 11). Nitekim adıgeçen Bakanlıklarca hazırlanan bir liste SSK tarafından 1978 yılında yayınlanmıştır(25). Aynı liste küçük değişikliklerle 1994 yılında, Sigorta Primleri Takip ve Tahsilatı Genel Tebliği (No:7) ekinde tekrar yayınlanmıştır(26). Bu listede, Sinema Sanatçıları ve Çalışanları grubu içerisinde "Yapım Yönetmeni (Prodüksiyon Amiri) Yardımcıları" da yer almaktadır. O nedenle, TRT’de (Ankara Televizyon Müdürlüğünde) prodüksiyon amiri, yardımcısı, yönetmen ve yönetmen yardımcısı olarak çalıştığı anlaşılan  davacının, istisna akdiyle çalışıyor olsa bile 506 sK.’un Ek Madde 10 hükmü uyarınca sigortalı sayılması gerekir. İstisna akdiyle çalışanların dahi sigortalı olabilecekleri, yukarıda sözü edilen SSK Genel Tebliğinde açıkça belirtilmiştir. Ancak Yargıtay 1989 yılında verdiği bir kararda(27)  davacının bu maddeden istifadeyle sigortalı olabilmesi için, yaptığı işin sözkonusu listede bulunmasına ilaveten ayrıca gerçekten sanatkar niteliğini kazanmış olması gerektiğini belirtmiştir.
Yargıtayın, sanatçı olan TRT çalışanı hakkında karar verirken işin 2167 sayılı Kanun hükümleriyle ilgili yönünü de dikkate alması gerekirdi. Ancak bu yapılmamıştır.
Sonuç olarak şunları söyleyebiliriz: Yargıtayın önüne gelen ihtilafın ana noktasını bir çalışanın sigortalı mı değil mi olduğunun tespiti teşkil eden bir davada genel olarak hizmet - istisna akdi, buna bağlı olarak işçi - bağımsız çalışan farkını ve bu akitlerin özellik ve unsurlarını belirttiği bir yerde iş hukukundaki gelişmelere yer vermesi, bunları dikkate alması beklenirdi. Oysa Yargıtay bunları kararına yansıtmadığı gibi, sigortalı sayılabilmek yönünden, BK.’nun hizmet akdinin bir unsuru olarak öngörmediği, işin mutlaka işverenin işyerinde görüleceği, gibi ayrı bir şart aramıştır. O nedenle kararın bu bölümüne katılamıyoruz(28). Kararda katılmadığımız bir başka husus, BK.m.313/II’de açıkça, yapılan işe göre ücret tespitinin kabul edildiği bir durumda, hizmet akdinin bir unsuru olarak zaman esasına göre ücret belirlenmesi esasının öngörülmesidir.
Kararda, ayrıca işin 2167 sayılı Kanunla 506 sayılı Kanuna getirilen Ek Madde 10 hükmü ile ilgili yönü tamamen ihmal edilmiştir. O itibarla, kararı bu açıdan da eksik ve hatalı buluyoruz.
 

Dr. Gülsevil Alpagut

İstanbul Üniversitesi,
Hukuk Fakültesi,
İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku,
Araştırma Görevlisi

T.C
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
ESAS NO : 1998/9-46

KARAR NO : 1998/11
KARAR TARİHİ : 04.02.1998

YARGITAY KARARI

Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 3. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 26.6.1997 gün ve 1997/132 E-953 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzene, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 4.11.1997 gün ve 1997/14430-18485 sayılı ilamiyle; (…Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacı işçi davalıya ait işyerinde çalışmakta iken bağlı bulunduğu sendikanın şube yönetim kuruluna seçilmiştir. Daha sonra bu şubenin genel kurulunda seçilememek suretiyle yönetim kurulundaki görevi sona ermiştir. Davacı tekrar daha önce çalışmış olduğu işyerinin işverenine müracaat ederek işe alınmasını istemiş ise de işe alınmamıştır. Davacı bunun üzerine bu davayı açarak kıdem, ihbar tazminatı ile Toplu İş Sözleşmesinin 12. maddesinde öngörülen tazminatı istemiştir. Hemen belirmek gerekir ki davacı sendika yönetim kuruluna seçilmekle işyerinden ayrılmış bulunmaktadır. Diğer bir deyimle istifa etmiştir. Böyle bir durum iş akdinin askıya alınması anlamına gelmez. Davacının seçimi kaybettikten sonra tekrar iş yerinde çalışmak istemesine karşılık taraflar arasında yeniden hizmet akdi ilişkisi kurulmamıştır. Bu durum 1475 Sayılı İş Kanunun 13. maddesinde öngörülen ihbar tazminatı ve aynı Kanunun 14. maddesinde belirtilen kıdem tazminatını gerektiren haller kapsamına girmemektedir. O halde, davacının bu isteklerinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 11.7.1977 tarihinden 1.9.1993 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, bu tarihte profesyonel sendikacı olarak atanması nedeni ile iş akdinin askıya alındığını; 15.2.1996 tarihinde profesyonel sendikacılık görevinin sona ermesi üzerine 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 29. maddesine dayanarak 15.2.1996 tarihinde işe dönmek için yazılı başvuruda bulunduğunu yasal bir aylık süre geçtiği halde işbaşı yaptırılmayarak iş aktinin fiilen sona erdirildiğini öne sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve TİS’nin 12. maddesi gereğince tazminat isteminde bulunmuştur. Mahkemece kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmiş, TİS’nin 12. maddesi uyarınca istenen tazminatın ise reddine karar verilmiştir. Davalının temyizi üzerine Özel Dairece "davacı, sendika yönetim kuruluna seçilmekle işyerinden ayrılmış yani istifa etmiştir. Bu yön iş akdinin askıya alınması anlamına gelmez. Taraflar arasında yeniden hizmet akdi ilişkisi kurulmamıştır. Bu durum 1475 Sayılı İş Kanunun 13. maddesinde belirtilen ihbar tazminatını ve aynı Kanunun 14. maddesinde belirtilen kıdem tazminatını gerektiren haller kapsamına girmemektedir. Davanın reddi gerekir" gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkeme kararında direnmiştir.
2821 Sayılı Yasa’nın 29. maddesi işçi sendikaları ve konfederasyonu yöneticiliğini teminat altına alma amacıyla; "sendika ve konfederasyonların yönetim kurullarında veya başkanlığında görev aldığı için kendi isteği ile çalıştığı işyerlerinden ayrılan işçiler, bu görevlerinin seçime girmemek, yeniden seçilmemek, kendi istekleriyle çekilmek suretiyle son bulması halinde, ayrıldıkları işyerinden işe yeniden alınmalarını istedikleri takdirde işveren talep tarihinden itibaren en geç bir ay içinde bu işçilerin o andaki şartlarla eski işlerine veya eski işlerine uygun bir diğer işe, diğer isteklilere nazaran öncelik vererek almak zorundadır. bu takdirde işçinin eski kıdem hakları ve ücreti saklıdır" şeklinde düzenleme getirilmiştir. Burada uyuşmazlığın çözümü açısından 29. madde ile getirilen teminatın niteliği üzerinde durulması gerekir. Öncelikle belirtelim ki işçilerin sendika yöneticiliğine serbestçe seçilmelerinde ve seçilmeyi istemelerinde kamu yararı vardır. Bu yarar koruyucu tedbirlerin Yasa koyucu tarafından alınmaması, giderek kamu düzenini etkileyici sonuçlar doğurabilir, işte bu nedenledir ki, 2821 Sayılı Yasa 29. maddeye aykırı hareketi ceza-i yaptırıma bağlamıştır. Ne varki, salt bu yaptırım Yasa koyucunun amaçladığı teminatın uygulamada işlemesini sağlayacak nitelikte sonuçlar yaratmayabilir, gerçekte, de ceza-i yaptırımın niteliğini kendi menfaat dengesi açısından değerlendiren işveren bu ceza-i yaptırıma razı olarak işçiyi işine almayabilir. O nedenle Yasa koyucu bir hususu güvence altına alma amacını güdüyorsa o güvencenin tam anlamıyla işlemesini sağlayacak düzenlemeyi de getirmek istediğini gözeterek Yasa hükümlerini yorumlamak, yorum kurallarının ve Yasa’nın amacını sağlamanın tabii bir sonucu olduğu açıktır. Hal böyle olunca Yasa’nın amaçladığı teminatın tam işlerliği için ceza-i yaptırımın yanında hukuki yaptırımın da öngörüldüğünün kabulü zorunluluğu doğmaktadır. Nitekim Yasa koyucunun güttüğü amaca uygun düşen bu yorum tarzı madde metnine ilave olunan "zorundadır" sözcüğüne de tamamıyla uygun düşmektedir. Şu durum karşısında 2821 sayılı Yasa’nın 29. maddesine aykırı hareket halinde davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağının kabulünde duraksamaya yer olmamalıdır. O nedenle yerel mahkemenin bu yöndeki, direnmesi yerinde görülmüş ve kararın onanması gerekmiştir. Ne var ki, kıdem ve ihbar tazminatı miktarı dairesince denetlenmediğinden bu hususun incelenmesi için dosyanın Özel Dairesine gönderilmesi gerekir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararının ONANMASINA, kıdem ve ihbar tazminatı miktarının incelenmesi için, dosyanın 9. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 4.2.1998 gününde oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI :
Davacı işçi davalıya ait işyerinde çalışmakta iken bağlı bulunduğu sendikanın şube yönetim kuruluna seçilmiştir. Daha sonra bu şubenin genel kurulunda seçilememek suretiyle yönetim kurulundaki görevi sona ermiştir. Davacı tekrar daha önce çalışmış olduğu işlerinin işverenine müracaat ederek işe alınmasını istemiş ise de işe alınmamıştır. Davacı bunun üzerine bu  davayı açarak kıdem, ihbar tazminatı ile Toplu İş Sözleşmesinin 12. maddesinde öngörülen tazminatı istemiştir. Mahkemece Özel Dairenin bozma kararına direnilerek ihbar ve kıdem tazminatlarına hüküm kurulmuştur. Davacının sendika yönetim kuruluna seçilmekle işlerinden ayrılmış bulunduğu, bu ayrılmanın diğer bir deyimle istifa veya devamsızlık sebebiyle bir fesih olduğu anlaşılmaktadır. Dosyadaki belgelerden hizmet akdinin askıya alındığı belirtilmiş ise de, böyle bir kabul 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 29. maddesine aykırıdır. Davacının dayanışma aidatı ödemek suretiyle yararlandığı Toplu İş Sözleşmesi dosya içerisinde bulunmamaktadır. İşten ayrılma tarihinde yürürlükte bulunan Belediye-İş Sendikasının bağıtladığı Toplu İş Sözleşmesinde profesyonel sendika yöneticiliğinde görev almak için işten ayrılan işçilerin hizmet akitlerinin askıya alınacağı yolunda bir kural bulunsa da; yasaya aykırı olarak yapılan bir düzenlemeye geçerlilik tanınamaz.
 

KARARIN İNCELENMESİ

Sendikanın genel kurul dışındaki zorunlu organlarında görev almak işçinin kendi iradesine bağlı olup, maddi ve manevi bir zorlamadan bahsedilemez. Öte yandan, ifa imkansızlığı kısa olmayıp 2821 sayılı Kanunun 12/2. maddesine göre en azından dört yıllık bir süre için söz konusu olduğundan, hizmet akdinin askıya alınmış olması, kabul edilemez. Sendika organlarına veya kamusal görevlere seçilmiş olan işçilerin hizmet sözleşmeleri fesh edilmek suretiyle işten ayrıldıkları öğretide de kabul edilmektedir (Bkz. Prof. Dr. Sarper Süzer, İş Akdinin Askıya Alınması Genel Teorisi, Ankara 1989, s.59). Bu durumda sendika yöneticiliğinden önceki dönem için davacı ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamadığı gibi, işveren ihbar öneli tanımadığı için ihbar tazminatı ödeme borcu altında olduğu düşünülebilir. Davacının seçimi kaybettikten sonra tekrar işyerinde çalışmak istemesi ve işe dönme şartlarının oluşmasına karşılık taraflar arasında yeniden hizmet akdi ilişkisi kurulmamıştır. Bu bakımdan son dönem için 1475 sayılı İş Kanunun 13. maddesinde öngörülen ihbar tazminatı ve aynı Kanunun 14. maddesinde belirtilen kıdem tazimatı hakkı doğmamıştır. Sendikalar Kanununun 29. maddesinde yer alan "zorundadır" sözcüğü bu taleplerin kabulünü gerektirmez. Gerçekten hizmet akdinin haklı bir sebep olmadan feshi halinde koşulları gerçekleştiğinde ihbar ve kıdem tazminatlarından işveren sorumlu tutulabilir. Anılan maddede işverenin hizmet akdini kurmadığı sendika eski yöneticisinden dolayı aynı Kanunun 59/2. maddesine göre para cezasına mahkum edilmesi yeterli olmadığından Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14.10.1987 tarih ve E: 9-313, K: 728 sayılı kararında (belirtilen olay farklı da olsa) haksız feshin parasal sonuçlarına da katlanması düşünülebilir. Zira, kıdem tazminatının kamu düzeniyle yakın ilişkisi ve haksız yere ödenmesinin ceza-i yaptırımların konusunu oluşturması nedeniyle hizmet akdi kurulmadan feshin sonucu olan bu tazminata karar verilemeyeceği gibi, ihbar tazminatı şartları da oluşmaz.
Bu durumda, Anayasa’nın 51. maddesi uyarınca temel hak olarak güvence altına alınan sendika kurma ve yönetici olma hakkının somutlaşması için düzenlenen Sendikalar Kanununun "İşçi Sendikası ve Konfederasyonu Yöneticiliği Teminatı" başlıklı 29. maddesindeki Yasa boşluğunun, Medeni Kanunun 1. maddesi uyarınca İş Hukukunun "işçinin korunması" ve işçinin sendika yöneticiliği görevi için hizmet akdini feshederken sendikadaki görevinin "seçime girmemek yeniden seçilmemek veya kendi istekleriyle çekilmek suretiyle son bulması halinde tekrar eski işi veya eski işlerine uygun bir başka işe diğer isteklilere nazaran öncelik vererek almak zorunda olduğu" yolundaki düzenlemeye güvendiğinden haksız feshin sonuçları olan tazminatlar gözönünde bulundurularak işe almadığı yönetici için işverenin şartları oluştuğunda bir tazminatla sorumlu tutulması gerektiği kabul edilerek doldurması gerekir.
Ancak, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 4. maddesi uyarınca davada ihbar ve kıdem tazminatı ile Toplu İş Sözleşmesinin 12. maddesinde öngörülen tazminat dışında bir talep bulunmadığı ve hakimin istekten başkasına hüküm kurması mümkün olmadığından koşulları oluşmayan ihbar ve kıdem tazminatları isteklerinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı olduğundan bozulması görüşüyle çoğunluğun kararına katılmıyorum.
 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yukarıda yer alan kararı SenK. m. 29’da düzenlenen sendika yöneticiliğinin teminatı ve buna bağlanan hukuki sonuçlar ile ilgili olup, karar gerekçeleri ve hukuki dayanakları bakımından eleştiriye açıktır.
I. Hukuk Genel Kurulu Kararından anlaşıldığı üzere;
1) Davacı (işçi) davalıya ait işyerinde çalışmakta iken bağlı bulunduğu sendikanın şube yönetim kuruluna seçilmiş ve işyerinden ayrılmıştır.
2) Davacının yönetim kurulundaki görevi şube genel kurulunda seçilememek suretiyle sona ermiş ve davacı eski işverenine müracaat ederek işe alınmasını talep etmişse de, işverence işe alınmamıştır. Davacı bunun üzerine kıdem ve ihbar tazminatı ile toplu İş Sözleşmesinin 12. maddesinde öngörülen tazminatı istemiştir. Yerel mahkemece davacının talepleri kabul edilmiştir.
3) Kararın temyizi üzerine davacının talepleri doğrultusunda hüküm tesis eden yerel mahkeme kararı;
-davacının hizmet sözleşmesinin istifa suretiyle sona erdiği,
-davacının yöneticilik görevi sona ermesinden sonra işyerinde çalışmak istemesine rağmen yeniden hizmet sözleşmesi ilişkisi kurulmadığı,
-bu durumun İş Kanununun 13. maddesinde öngörülen ihbar tazminatı ve aynı Kanunun 14. maddesinde belirtilen kıdem tazminatını gerektiren haller kapsamına girmediği gerekçesiyle Yargıtay 9. Hukuk Dairesince bozulmuştur.
4) Yerel Mahkemece verilen direnme kararı üzerine konu Hukuk Genel Kurulunca ele alınmış ve Hukuk Genel Kurulu direnme kararını;
-Yasada 29. maddeye bağlanan cezai yaptırımın maddede amaçlanan teminatın tam işlerliğini sağlamada yetersiz olduğunu bu nedenle cezai yaptırım yanında hukuki yaptırımın da öngörüldüğünü kabul zorunluluğunun bulunduğunu,
- 29. maddeye aykırı hareket halinde işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağı gerekçeleriyle onamıştır.
II. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 3. Bölüm Teminatlar başlığı altında yer alan 29. maddesinde işçi sendikası ve konfederasyonu yöneticiliğinin teminatı düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında sendika yönetiminde görev almak üzere işten ayrılan işçilerin yönetimdeki görevlerinin belirli nedenlerle sona ermesi ve yine belirli koşulların gerçekleşmesi durumunda eski işverenlerine işe alma zorunluluğu getirilmiştir. Maddede sendika ve konfederasyon yöneticilerinin iş güvencesi düzenlenmiş, aynı zamanda Anayasada da dayanağını bulan ve olumlu sendika özgürlüğünün uzantısını teşkil eden sendikal faaliyette bulunma hakkı güvence altına alınmış, korunmuştur.SenK.m.29/1’de yöneticilik teminatından yararlananlar "sendika ve konfederasyon yönetim kurulu üyeliği veya başkanlığında" görev alanlar olarak sayılmış, maddenin son fıkrasında "sendika şube yönetim kurulu ile başkanları"nın da aynı haklardan yararlanabileceği belirtilmiştir. Oysa 29. maddenin başlığı "İşçi sendikası ve konfederasyonu yöneticiliğinin teminatı"dır. Doktrinde madde metninde özel olarak açıkça belirtildiğinden yöneticilik güvencesinden sadece kuruluşun yönetim kurullarında veya başkanlığında görev alanların yararlanabileceği belirtildiği gibi , madde başlığında "yöneticilik" sözü kullanılmasından hareketle SenK.m.9/V uyarınca denetleme kurulu üyelerinin de bu kapsamda düşünülmesi gerektiği de savunulmuştur .
1) SenK. m. 29/1’de işçi sendikası ve konfederasyonu yöneticiliği güvencesinden yararlanılabilmesi bazı koşulların varlığına tabi tutulmuştur. Bunlardan birincisi, sendika ve konfederasyon yönetim kurullarında veya başkanlığında görev almak sebebiyle işçinin kendi isteği ile işten ayrılmış olmasıdır. Güvenceden yararlanabilmek için ikinci koşul, sendika yönetim kurulu veya başkanlığına seçilen işçinin bu görevinin "seçime girmemek, yeniden seçilememek veya kendi istekleriyle çekilmek" suretiyle son bulmuş olmasıdır . Ancak, "yönetim kurulundaki ve başkanlıktaki görevleri ile ilgili fiillerinden dolayı hüküm giymiş olanlar bu haktan yararlanamazlar" (SenK. m. 29/2).
Nihayet, yukarıdaki şartların gerçekleşmesiyle sendika yöneticiliği güvencesinden yararlanmak isteyen eski yöneticinin bu güvenceden yararlanabilmesi için görevinin sona ermesinden itibaren üç ay içinde işverene başvurması gereklidir .
2) SenK.m.29 ile sağlanan yöneticilik güvencesinin kapsamı, maddede öngörülen şartların gerçekleşmesiyle, sendika yönetim kurulu üyeliği veya başkanlığından ayrılarak işyerine başvuran işçiye eski işinin veya eski işine uygun diğer bir işin verilmesi, diğer bir ifadeyle işverene sözleşme yapma zorunluluğunun getirilmesidir. Maddeye göre; "...işveren talep tarihinden itibaren en geç bir ay içinde bu işçileri o andaki şartlarla eski işlerine veya eski işlerine uygun bir işe, diğer isteklilere nazaran öncelik vererek almak zorundadır. Bu takdirde işçinin eski kıdem hakları ve ücreti saklıdır...".
Madde metninde işverenin işe alma yükümünün doğması için işyerinde boş yer bulunması koşulu öngörülmemiştir. Bununla birlikte Yargıtay’a göre, işverenin yükümünün doğabilmesi işyerinde boş yer bulunması koşuluna bağlıdır . Oysa doktrinde de belirtildiği üzere eski yöneticinin işe alınmasını boş yer koşuluna bağlamak işe alınmayı tamamen işverenin inisiyatifine bağlamak anlamına gelir . Öte yandan yasada başvuruyu alan işverene eski yöneticinin işe alınması için bir aylık bir süre tanınmıştır ki, bu süre işyerinde boş yer bulunmasa dahi, işverene bu olanağı sağlamak, gerekli tedbirleri almak için tanınmış bir süredir . Kaldı ki, Yasako-yucunun işçinin işe alınmasını boş yer bulunması şartına bağlamak istediği diğer sözleşme yapma zorunluluklarında, örneğin, İşK. m. 25/A-III ve İşK. m. 27/IV’de bunu açıkça belirtmesinden, SenK.m.29 kapsamına giren durumlarda sözleşme yapma yükümünün doğmasının işyerinde boş yer bulunması koşuluna bağlanmadığı söylenebilecektir.
3) İşverenin SenK. m. 29’da düzenlenen bu yükümüne aykırı davranması halinde hukuki yaptırım konusunda kanunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Kanundaki açıklık salt SenK.m.59/bent 2’de kabul edilen cezai yaptırım konusundadır. Doktrinde bazı yazarlarca, madde hükmüne aykırılığa salt bir cezai yaptırım getirildiğinden hareketle işverenin sözleşme yapma yükümüne aykırılığı durumunda hukuki bir müeyyidenin sözkonusu olmadığı savunulmuştur .Doktrindeki bir diğer görüşe göre ise, diğer tüm kanundan doğan sözleşme yapma zorunluluklarında olduğu gibi, burada da işçinin işe alınmak üzere işverene başvurmasına rağmen yükümlülüğünü yerine getirmek için irade beyanında bulunmayan işverene karşı aynen ifa davası açılabilecektir. Aynen ifa davası sonucunda verilecek hüküm işverenin kabul yönünde irade beyanı yerine geçecek ve bu şekilde hizmet sözleşmesi kurulmuş sayılacaktır .
Yargıtayın sendika yöneticiliğinin güvencesine ilişkin kararlarında ise istikrarlı bir uygulamanın varlığından söz etmek mümkün görünmemektedir. Yargıtayın 274 sayılı kanun döneminde verdiği bir kararda yasa hükmüne aykırı davranan işveren bakımından cezai sorumluluğun yanında hukuki sorumluluğun sözkonusu olduğu ve bu sorumluluğun kapsamının "işe alınmamak suretiyle işsiz kalan işçinin tekrar iş bulabileceği süre içerisindeki ücret alacağı karşılığı tazminat olması gerektiği belirtilmiştir . Yüksek Mahkemenin daha sonraki bir kararında ise, kanuni yükümlülüğüne uymayan işverene karşı kanunda cezai müeyyide dışında başka bir müeyyide konulmadığına hükmedilmiş ancak bu karara karşı verilen direnme kararı üzerine konu Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca ele alınmış ve Hukuk Genel Kurulu "işverenin bu yükümlülüklerine aykırı davranmasının kural olarak işçiye tazminat davası hakkı vereceği" sonucuna varmıştır .
Yargıtayın 2821 sayılı Kanunun 29. maddesine ilişkin olarak 1986 yılında verdiği kararlarda ise, madde hükmüne aykırılığın ceza yaptırımına veya feshin hukuki sonuçlarıyla ilgili hakların talep edilebilmesine imkan verdiği bunun dışında işe iade anlamına gelecek bir yaptırımın öngörülmediğine hükmedilmiştir . Yargıtay 9HD’nin 1.5.1986 tarihli kararına karşı konunun Hukuk Genel Kurulu önüne gelmesi üzerine, Hukuk Genel Kurulu kararında hiç bir suretle işe alınmama durumunda işe iadeye karar verilemeyeceği, ancak "hukuksal yaptırımın parasal gereklerine hükmedileceği" belirtilmiştir . Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 1987 tarihli bir kararında ise, kanunun hukuki bir yaptırım getirmediği, aynen ifayı da içermediği sadece  cezai yaptırım getirdiği, olayda hizmet sözleşmesi de kurulmadığından BK. m. 325 uyarınca ücret talebinde bulunulamayacağı gibi, işçinin haksız fiile dayanarak tazminat da isteyemeyeceği sonucuna varılmıştır .
Doktrinde de haklı olarak eleştirildiği gibi, esasen Yargıtayın 1986 tarihli kararlarındaki, feshin hukuki sonuçlarına ilişkin hakların yönetici işçi tarafından talep edilebilmesine ilişkin görüşün benimsenebilmesi için öncelikle taraflar arasında bir hizmet sözleşmesinin varlığı gereklidir. Dolayısıyla Yargıtayın bu kararlarından bir bakıma yüksek mahkemenin hukuki yaptırımın kapsamını belirlemede yönetici işçi ile işveren arasında bir hizmet sözleşmesinin kurulduğu ve bunun işverence feshedildiği varsayımını kabul ettiği söylenebilecektir. Esasen mahkeme kararı ile hizmet sözleşmesinin kurulması gerektiği görüşünü benimseyen yazarlarca da mahkeme kararına rağmen işçiye iş vermeyen işverenin temerrüde düşeceği ve işçinin BK.m.325 uyarınca ücreti talep edebileceği belirtilmektedir ki, hizmet sözleşmesinin feshi ihbarı için neden aranmayan bir hukuki sistem içerisinde eski yönetici işçiyi çalıştırmak, işe almak istemeyen işveren hizmet sözleşmesinin bu yolla kurulmasını takiben sözleşmeyi feshedebilecektir. Bunun hukuki sonucu ise, kural olarak yine işçinin ihbar ve şartları gerçekleşmişse kıdem tazminatına hak kazanması olacaktır. Dolayısıyla yasanın amacı maddede öngörülen şartların gerçekleşmesiyle hizmet sözleşmesinin kurulması olmakla birlikte, sözleşmenin mahkeme kararı ile kurulması feshi ihbarın nedene bağlandığı sistemler bakımından iş güvencesi sağlamakta iken, hukukumuz açısından yine bir tazminatla yetinilmesi sözkonusu olacaktır. Bu bağlamda, öncelikle feshe ilişkin hukuki sistem ve pratik sonuçlar dikkate alındığında aynen ifa davası ile işçinin işe alınmasını savunan görüşün İş Hukuku sistemimiz içerisinde uygulanabilirliği tartışılabilir.
4) Yargıtayın bugüne kadar ki kararlarından çıkan bir diğer sonuç sendika yönetiminde görevi sona eren eski yöneticinin kıdem tazminatına hak kazanmasıdır. Yargıtayın konuya ilişkin bir kısım kararlarında eski yöneticinin kıdem tazminatına hak kazandığı belirtilmiş ancak bunun hukuki dayanağına yer verilmemiştir. Nitekim, 9HD.’nin 1992 tarihli bir kararında "sendikadaki görevinden kendi isteğiyle ayrılan ve eski işine dönme istemi reddedilen işçinin geçmiş hizmetleri toplamına göre ve başvuru tarihindeki ücretine göre ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanacağına" hükmedilmiştir . Bunun gibi 1994 tarihli bir diğer kararında sendika yöneticisi seçilerek işten ayrılan işçinin yöneticilik sıfatının sona ermesinden sonra işe alınmaması halinde "işten ayrıldığı tarihteki kıdem ve hizmet süresi esas alınmak suretiyle başvuru tarihindeki emsal kıdemdeki sendika üyesi olmayan işçiye ödenmesi gereken ücret esas alınarak kıdem tazminatına" hak kazandığı belirtilmiştir .
Yargıtayın 1995 tarihli kararlarında ise, eski yöneticinin kıdem tazminatı hakkı doğrudan SenK.m.29/1’de yer alan "...Bu takdirde işçinin eski kıdem hakları ve ücreti saklıdır" hükmüne dayandırılmaktadır. Kararlarda kıdem tazminatı hakkının doğması için sözleşmenin kurulmuş olması veya 29. maddeye uygun bir başvurunun bulunması da aranmamıştır. Yargıtay 9. HD’nin bir kararında, sendika yönetimindeki görevi, işlediği bir suç nedeniyle ihraç suretiyle sona eren yöneticinin işyerine başvuruda bulunması ancak işe alınmaması üzerine işten ayrıldığı tarihe kadar geçen hizmet süresi için o tarihteki koşullara göre hesaplanacak kıdem tazminatına hak kazanacağına hükmedilmiştir . Yargıtay’a göre; 29. maddede işçinin eski kıdem hakları saklı tutulmuş olup, maddede belirtilen koşullar işe alınma ile ilgilidir. Bu nedenle maddede öngörülen koşulların gerçekleşmemesi işçinin kıdem tazminatı hakkını ortadan kaldırmaz. Bunun gibi, 9. HD.’nin aynı yıl içinde verdiği bir diğer kararında da profesyonel sendika yöneticiliğinden ayrılıp amatör yönetici olarak faaliyet gösteren işçinin işe alınmadığından bahisle kıdem tazminatı talebini reddeden yerel mahkeme kararı, aynı gerekçe ile bozulmuştur . Görüldüğü gibi, 1995 tarihli kararlarda eski yöneticinin kıdem tazminatı talebi işe alınmamanın hukuki sonuçları kapsamında değil, maddede anılan şartların gerçekleşmediği durumlarda dahi, doğrudan yöneticilik görevinin sona ermesine bağlı bir hak olarak değerlendirilmiş ve kabul edilmiştir.
Belirtmek gerekir ki, maddede yer alan yöneticinin eski kıdem hakları ve ücretinin saklı olduğunu belirten hüküm yeni bir sözleşme kurulması durumunda kıdeme bağlı hakların elde edilmesinde, önceki çalışma süresinin hesaba katılması ve ücretin düşürülmemesini ifade etmektedir. Nitekim, madde metninde hizmet sözleşmesinin kurulması şartları belirtildikten sonra, "bu takdirde işçinin eski kıdem hakları ve ücreti saklıdır" hükmüne yer verilmiş, kıdem haklarının dikkate alınması yeni bir sözleşmenin kurulmasına bağlanmıştır  .Bu bağlamda 29. madde kıdem tazminatına hak kazandıran özel bir hali düzenlememektedir .İşçinin yöneticilik görevinin ifası için hizmet sözleşmesini sona erdirmesi İşK.m.13 uyarınca gerçekleştiği için sona erme anında kıdem tazminatına hak kazandırmadığı gibi, salt yöneticilik görevinin sona ermesi de kıdem tazminatına hak kazandırmaz .Nitekim, işverenin yeni bir hizmet sözleşmesi kurması durumunda da ilk çalışma dönemine ait kıdem süresi ancak ikinci sözleşmenin kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde sona ermesi koşuluyla hesaba katılacaktır . Bunun gibi, eski yöneticinin işe alınmaması durumunda -mahkeme kararı ile hizmet sözleşmesinin kurulmasına imkan tanıyan görüş kabul edilmediği sürece- kıdem tazminatına hak kazanılması tazminat talebi çerçevesinde yine maddede anılan şartların gerçekleşmesi ve usulüne uygun bir başvurunun bulunmasıyla gündeme gelebilecektir. Tazminat talebinin kapsamında, eski yöneticinin işe alınsaydı elde edebileceği değerler, bu bağlamda -hizmet sözleşmesinin feshi ihbarının nedene bağlanmadığı hukuki sistem içerisinde işçiyi çalıştırmak istemeyen işverenin en fazla feshi ihbar önelleri süresince sözleşmeyle bağlı kalabileceği dikkate alındığında- feshi ihbar önelleri tutarında ücreti ve kıdem tazminatı olabilecektir.
5) Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun inceleme konusu kararına konu olayda; davacı işçi davalıya ait işyerinde çalışmakta iken bağlı bulunduğu sendikanın şube yönetim kuruluna seçilmiş ve şube yönetim kurulundaki görevi genel kurulda seçilememek suretiyle sona ermiştir. Bunun üzerine eski yönetici daha önce çalışmış olduğu işyerinin işverenine müracaat ederek işe alınmasını istemiş ise de işe alınmamıştır. Yerel Mahkeme davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile TİS’de öngörülen tazminatın ödenmesi talebiyle açtığı davada, davacının şube yönetim kuruluna seçilmesi üzerine hizmet sözleşmesinin SenK. m. 29 uyarınca askıya alınmış olup, yöneticilik görevinin sona ermesinden sonra davacının işe alınmamasının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandıracağı yönünde karar vermiştir. Kararın temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi yerel mahkeme kararını davacının işyerinden istifa etmek suretiyle ayrıldığı, yöneticilik görevinin bitmesinden sonra yeniden işyerinde çalışmak istemesine rağmen taraflar arasında hizmet sözleşmesi ilişkisi kurulmadığı, istifa halinin İşK.m.13’de öngörülen kıdem tazminatını gerektiren haller kapsamına girmediği gerekçeleriyle bozmuştur. Dolayısıyla 9. Hukuk Dairesinin bu noktada 1995 tarihli kararlarında yer alan görüşünden döndüğü, ancak bu kararı ile 29. maddeyi tamamen işlevsiz bıraktığı görülmektedir .Öte yandan bu kararda Yargıtayın sendika yöneticisinin işe alınmaması durumunda feshin hukuki sonuçlarına veya hukuksal yaptırımın parasal gereklerine hükmedileceğine ilişkin içtihatlarından da ayrıldığı görülmektedir. Zira karara konu olayda Yargıtay kıdem tazminatı talebini 29. madde kapsamında öngörmediği gibi, "feshin hukuki sonuçları" veya "hukuksal yaptırımın parasal gerekleri" çerçevesinde de değerlendirmemiştir. Sonuç olarak 9. Hukuk Dairesinin bu kararı sendika yöneticilerine tanınan güvencenin salt cezai yaptırıma özgülenmesi yönünde bir sonuç doğurabilecektir ki, maddenin lafzı ve ruhu bakımından bu sonucun kabulü mümkün değildir.
6) Nitekim, yerel mahkemece verilen direnme kararı üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu işçilerin sendika yöneticiliğine serbestçe seçilmelerinde ve seçilmeyi istemelerinde kamu yararının bulunduğu, 29. maddeye aykırılığın salt cezai yaptırımla karşılanmasının güvencenin işlerliği bakımından yeterli olmadığı, bu nedenle maddeye aykırılığın bir hukuki yaptırımın  kabulünü gerektirdiğini belirterek bu yaptırımın kapsamında ihbar ve kıdem tazminatını öngörmüş ve yerel mahkemenin direnme kararını onamıştır. Şüphesiz SenK.m.29’a aykırılığın salt bir cezai müeyyide ile karşılanması hükmün amacına ve işlevine aykırıdır. Zira madde hükmünün amacı şartların gerçekleşmesiyle hizmet sözleşmesinin kurulması ve iş güvencesinin sağlanmasıdır ki, bu aynı zamanda olumlu sendika özgürlüğünün de bir güvencesidir. Kişilerin sendika yönetimine katılmaları ancak sendika yöneticiliği görevinin bitmesinden sonra işlerine geri dönme imkanının tanınması ve yöneticilik görevine seçildiği zamana kadar olan haklarının korunması ile gerçekleşebilir. Öte yandan madde hükmünün salt bir cezai yaptırım içerdiği, hukuki bir yaptırım öngörmediğinden de bahsetmek mümkün değildir. Bir hükmün cezai yaptırım ile karşılanması onun hukuki yaptırımdan yoksun olacağı anlamına gelmez.
Bu noktada Hukuk Genel Kurulu Kararı bir hukuki yaptırım gerekliliğinin kabulü açısından yerindedir. Ancak karar bakımından dikkati çeken bir husus, yerel mahkeme kararında sendika yöneticiliğine seçilerek işyerinden ayrılan işçinin hizmet sözleşmesinin askıya alındığından söz edilerek, işçinin ihbar ve kıdem tazminatı taleplerinin bu bazda değerlendirilmesi, Hukuk Genel Kurulu kararında ise bu konuya yer verilmemesidir. Dolayısıyla Hukuk Genel Kurulunca yerel mahkeme kararının düzeltilerek onanması yoluna gidilmemesinden kararda, ihbar ve kıdem tazminatı taleplerinin kabulünde hukuki dayanak olarak, işçinin sendika yöneticiliğine seçilmekle hizmet sözleşmesinin askıya alındığı görüşünün kabul edildiği sonucu çıkarılabilecektir. Oysa doktrinde de belirtildiği gibi, 29. maddede öngörülen hizmet sözleşmesini sendika yöneticiliğine seçilmesi nedeniyle fesheden işçi ile sözleşme yapma zorunluluğudur .Yasa metninden bu durumda hizmet sözleşmesinin askıya alındığı sonucunun çıkarılması mümkün olmadığı gibi, bu durumda askı halinin kabulü askı kurumunun esaslarıyla da bağdaşmaz. Öncelikle, sendika yöneticiliğine seçilme durumunda işçinin bu görevi kabul zorunluluğu bulunmadığından işin ifası bakımından bir ifa engelinden söz edilemeyecektir. Bunun yanısıra, askıya alınmanın karakteristik özelliklerinden birini oluşturan ifa etmemenin geçici olması durumu da, yöneticilerin görev süresi dikkate alındığında kural olarak bu sürenin geçici olarak nitelendirilmesine imkan vermez . Nihayet yasa metninden askı halinin kabulü sonucu çıkarılamayacağı gibi, karara konu olayda Hukuk Genel Kurulunun taraflar arasında bu yöndeki bir anlaşmadan veya toplu iş sözleşmesi hükmünden de hareket etmediği karşı oy yazısından anlaşılmaktadır.
III. Sonuç olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararının SenK.m.29’a aykırılığa hukuki yaptırım bağlanmasının kabulü noktasında yerinde olduğu, bu bağlamda 9. Hukuk Dairesinin kararlarının benimsenemeyeceği ancak hukuki yaptırıma dayanak olarak askı halinin kabul edilmesinin askı kurumunun esaslarıyla bağdaşmayıp bunun bir zorlama ifade ettiği belirtilmelidir.